Flytt-”kartellen” friad: principiellt viktigt avgörande från PMÖD om konkurrensklausuler vid företagsförvärv

Den 29 november i år avgjordes slutligen den (så kallade) flyttkartellens öde. Det skedde i och med att Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD) meddelade dom i målet, som rörde konkurrensklausuler vid företagsförvärv. Utgången i målet var välkommen: PMÖD friade de anklagade bolagen för påstått kartellsamarbete och gav därmed klarhet kring hur den här typen av klausuler ska behandlas konkurrensrättsligt.

Bakgrund

Den s.k. flyttkartellen rörde konkurrensklausuler i transaktionsavtal mellan tre företag verksamma i flyttbranschen. Ett av företagen hade köpt verksamheter från de två andra och i samband med detta avtalat med respektive säljare att denne inte skulle konkurrera med den avyttrade verksamheten under fem år. Den här typen av konkurrensklausuler (kanske mer kända som non-competes) är ofta nödvändiga för att köparen ska kunna tillgodogöra sig värdet av verksamheten som köps och är därför mycket vanligt förekommande i företagstransaktioner.

Konkurrensrättsligt anses konkurrensklausuler i transaktionsavtal legitima, eller snarare accessoriska till den icke-konkurrensbegränsande huvudtransaktionen, så länge de inte har vidare omfattning (”scope”) eller varaktighet än nödvändigt. Vad gäller omfattning är det viktigt att en konkurrensklausul endast täcker målbolagets verksamhet (köparens övriga verksamhet behöver inte skyddas från konkurrens) och endast är riktad mot säljaren (som överhuvudtaget inte behöver skyddas från konkurrens). Vad gäller varaktighet finns en schablongräns på två eller tre år (beroende på om know-how ingår i transaktionen), men längre tid kan accepteras om det är motiverat i det enskilda fallet.

I det aktuella fallet ansåg Konkurrensverket (KKV) att klausulernas omfattning var OK. Däremot menade verket att fem år var för lång tid; närmare bestämt tre år för långt, varvid en överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande avtal förelåg för den ”överskjutande” perioden. Det var inte bara fråga om en överträdelse, utan om en synnerligen allvarlig s.k. syftesöverträdelse. I sin externa kommunikation basunerade KKV t.o.m. ut att det var fråga om en ”kartell”. Den yrkade konkurrensskadeavgiften vittnade också om hur allvarligt verket såg på överträdelsen: KKV yrkade på maxstraffet för det ena av bolagen (köparen i transaktionerna och det största bolaget), 10 procent av årsomsättningen. Det är tveksamt om KKV någonsin yrkat på den här nivån av bötesbelopp (i förhållande till svarandebolagens storlek).  

PMÖD:s dom och rättsläget avseende konkurrensklausuler

Huvudfrågan i PMÖD var om konkurrensklausulerna utgjorde syftesöverträdelser (”by object restrictions”), dvs. särskilt allvarliga konkurrensöverträdelser som är i det närmaste automatiskt förbjudna, utan att någon konkurrensbegränsande effekt behöver visas. KKV gjorde i PMÖD inte ens gällande att klausulerna hade haft någon konkurrensbegränsande effekt (sannolikt då någon sådan effekt var svår att se och/eller bevisa) utan anförde endast att de var konkurrensbegränsande till sin natur och därför syftesöverträdelser. PMÖD höll dock inte med utan konstaterade att för långa konkurrensklausuler i samband med företagstransaktioner inte utgör syftesöverträdelser, enkelt uttryckt för att de inte är tillräckligt allvarliga för att kvalificeras som sådana. PMÖD ogillade därmed KKV:s talan, dvs. friade samtliga svarandebolag (Stockholms tingsrätt kom som första instans till samma slutsats i maj 2016).  

PMÖD:s dom var riktig och logiskt; det är inte rimligt att en klausul som är legitim i två, tre eller fler år ska bli en synnerligen allvarlig överträdelse (än mindre en kartellöverträdelse), som är så pass allvarlig att någon effekt inte ens behöver visas, samma sekund som den går utöver den tid som var legitim, särskilt inte då det inte finns någon absolut gräns för hur lång en konkurrensklausul får vara. Det är helt enkelt inte en konkurrensbegränsning som är lämplig att kategorisera som en syftesöverträdelse.

KKV:s talan kan ses i ljuset av en långvarig tendens bland Europas konkurrensmyndigheter att kategorisera fler och fler (och, kan hävdas, mindre och mindre allvarliga) konkurrensbegränsningar som syftesöverträdelser, gissningsvis motiverad av att myndigheterna då inte behöver lägga resurser på att visa konkurrensbegränsande effekt. Likaså kan PMÖD:s dom ses i ljuset av en trend att domstolar begränsar tillämpningsområdet för syftesöverträdelser, t.ex. EU-domstolen i Carte Bancaire och PMÖD i Aleris m.fl.. Dessa domar har lett till en välkommen tillnyktring av rättsläget. Distinktionen mellan syftes- och effektöverträdelser har processekonomiska motiv: vissa konkurrensbegränsningar är så pass allvarliga att en konkurrensbegränsande effekt kan presumeras, varför det är onödigt att varje gång lägga resurser på att visa effekt. Den ska dock inte leda till att konkurrensbegränsningar som inte är särskilt allvarliga, och/eller som inte har någon märkbart konkurrensbegränsande effekt, straffas hårdare än nödvändigt. Det är endast uppenbara och tydliga konkurrensbegränsningar som ska utgöra syftesöverträdelser, vilket PMÖD betonade i domen mot flyttbolagen.

Att tänka på

Det ovanstående eller PMÖD:s dom ska inte tolkas som att konkurrensklausuler i företagsförvärv alltid är tillåtna, oavsett längd. Om en konkurrensklausul har längre varaktighet än vad som är objektivt nödvändigt för att köparen ska kunna tillgodogöra sig värdet av målbolaget är den inte accessorisk till huvudtransaktionen och omfattas av förbudet mot konkurrensbegränsande avtal, om den har en märkbart konkurrensbegränsande effekt. Transaktionsparter som avser införa en konkurrensklausul som är längre än två/tre år behöver alltjämt noggrant överväga om tiden kan motiveras. Även om risken för hiskeliga kartellböter är/bör vara låg så erinras om den mindre dramatiska sanktionen ogiltighet: en för lång konkurrensklausul drabbas av civilrättslig ogiltighet och kan inte under den ”överskjutande” tiden göras gällande gentemot motparten.

Det ska också poängteras att konkurrensklausuler med fel/för långtgående ”scope” helt bör undvikas. Om transaktionsparter i samband med ett företagsförvärv avtalar om konkurrensbegränsningar som inte har direkt koppling till målbolaget och dess verksamhet riskerar de att ingå ett ”riktigt” kartellavtal.