EU-domstolen x 3 om åberopande av annans kapacitet

Under året har EU-domstolen avgjort tre mål som rört frågan om åberopande av annans kapacitet vid anbudsgivning. EU-domstolen betonade rätten att välja den rättsliga arten för sådana samarbeten, samt formen för bevisning av förbindelserna mellan en anbudsgivare och ett åberopat företag. Samtidigt konstaterar EU-domstolen att möjligheterna att åberopa annans kapacitet under vissa förutsättningar kan begränsas.

I det första målet (mål nr C-234/14) underkände EU-domstolen ett krav på samarbetsavtal alternativt bildande av samriskföretag vid åberopande av kapacitet, eftersom det uteslöt andra sätt att bevisa de rättsliga förbindelserna med företag som åberopats. Anbudsgivare är således fria att välja dels den rättsliga arten av förbindelsen med det företag vars kapacitet har åberopats, dels formen för att bevisa förbindelsen. I det andra målet (mål nr C-324/14) erinrade domstolen om att det kan finnas arbeten vars beskaffenhet kräver en kapacitet som inte kan uppnås genom flera aktörers samlade lägre kapacitet. Beställaren kan därvid kräva att anbudsgivaren ensam, eller med ett begränsat antal aktörer, uppfyller miniminivån för kapacitet. Ett annat scenario där rätten att åberopa annans kapacitet kan begränsas är när upphandlingsföremålets art och syfte kräver att det företag som åberopas deltar direkt och personligen i fullgörandet av kontraktet. I det tredje målet (mål nr C-27/15) klargjorde EU-domstolen att eventuella villkor för åberopande av annans kapacitet klart måste framgå av förfrågningsunderlaget eller nationell lagstiftning.

Det kan förvisso tyckas befogat att kräva att en leverantör har ingått ett samarbetsavtal med ett företag vars kapacitet åberopas. Emellertid framgår av såväl 2004 som 2014 års direktiv att rätten att åberopa annans kapacitet är ”oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna” mellan leverantören och det eller de företag vars resurser åberopas. Vidare är det praktiskt taget omöjligt för en leverantör att förutse alla möjliga scenarier där den externa kapaciteten kommer att utnyttjas, särskilt vid tillfället för anbudsansökningar där informationen om uppdraget ofta är mycket begränsad. Med det sagt kan det finnas befogad anledning för en beställare att föreskriva villkor för åberopande av annans kapacitet, exempelvis solidariskt ansvar för fullgörande av kontrakt eller att vissa kritiska uppgifter ska utföras direkt av anbudsgivaren. Om sådana begränsningar övervägs bör beställaren särskilt beakta proportionalitetsprincipen, samt tydligt ange vilka förutsättningar för åberopande av annans kapacitet som gäller. Därefter är det givetvis anbudsgivaren som ska bevisa att denne ”faktiskt” förfogar över den åberopade kapaciteten. I direktiven exemplifieras detta med att ”lägga fram [ett] åtagande”. Ett sådant åtagandeintyg bör vara noga avpassat efter upphandlingen, samt tydligt visa att och hur det aktuella företaget ställer nödvändiga resurser till anbudsgivarens/anbudssökandens förfogande.

***

Denna artikel har publicerats i Cederquists nyhetsbrev Competition & Procurement Quarterly. Vill du också ha senaste nytt inom konkurrensrätt och offentlig upphandling? Anmäl dig här till vårt nyhetsbrev.

Ring
Meny