Får man avstå från att förkasta anbud om det bara avviker från kravet lite grann?

Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har tidigare klargjort att man inte kan avstå från att förkasta ett anbud som avviker från ett skall-krav, bara för att skall-kravet då skulle få orimliga konsekvenser. Vid första anblick skulle man kunna tro att Kammarrätten i Jönköping nu, i en nyligen meddelad dom, frångått HFD:s strikta bedömning av skall-krav och därmed återigen banat vägen för så kallade pragmatiska bedömningar av skall-krav. Kammarrättsavgörandet avser emellertid en annan fråga än HFD:s avgörande. Det är därför viktigt att leverantörer och beställare alltjämt behandlar skall-krav som obligatoriska (såväl formalia som materiella) och inte bortser från dem med hänvisning till att kravet vore orimligt att upprätthålla.

Kammarrätten i Jönköping fann att kravet var uppfyllt

I januari avgjorde Kammarrätten i Jönköping ett antal mål avseende Migrationsverkets upphandlingar av ramavtal för asylboenden. En av domarna, mål nr 2896-16, gällde Migrationsverkets beslut att förkasta ett anbud på grund av att anbudsgivaren – som i och för sig hade lämnat samtliga obligatoriska uppgifter – inte hade uppfyllt ett obligatoriskt krav om att lämna uppgifterna på avsedd plats. Kammarrätten i Jönköping fann dock att kravet var uppfyllt och uttalade bland annat att ett så strikt formkrav som Migrationsverket sökte framhärda inte skulle ha varit proportionerligt. Upphandlingen skulle således rättas, och anbudet tas upp till prövning igen.

"Skillnaden blir tydlig vid en närmare jämförelse av omständigheterna som var föremål för prövning i HFD 2016 ref. 37 och omständigheterna i det förevarande målet i Kammarrätten i Jönköping."

 

Man skulle kunna tro att kammarrätten därmed frångick HFD:s avgörande i HFD 2016 ref. 37, där HFD fastslog att likabehandlingsprincipen innebär att obligatoriska krav (så kallade skall-krav) alltid är just obligatoriska och därmed måste upprätthållas strikt enligt deras ordalydelse. Enligt HFD finns alltså ingen möjlighet att avstå från att tillämpa ett krav, med förevändningen att kravet vore orimligt att upprätthålla. Resonemang av typen ”Det där kravet är ju av marginell betydelse, det känns inte klokt att behöva förkasta ett helt anbud bara på grund av en liten brist i det hänseendet” ställdes därmed på ända.

”Enligt vår mening kan en mer relevant jämförelse göras med EU-domstolens dom i mål C-27/15, Pizzo.”

 

Öppnade Kammarrätten i Jönköping åter för pragmatiska bedömningar av skallkrav?

Anhängare av sådana resonemang – av sådana ”pragmatiska” bedömningar av anbud – vädrar därför viss morgonluft nu när Kammarrätten i Jönköping meddelat sin dom. Den vädringen är dock försåtlig. En sådan ”pragmatisk” bedömning av anbud, som enligt HFD strider mot likabehandlingsprincipen, är nämligen inte en sådan bedömning som Kammarrätten i Jönköping nu förordnade Migrationsverket att tillämpa i mål nr 2896-16. Det är därför mycket viktigt att hålla isär dessa avgöranden. Skillnaden blir tydlig vid en närmare jämförelse av omständigheterna som var föremål för prövning i HFD 2016 ref. 37 (samt den praxis som upp till den tidpunkten hade utvecklats i kammarrätterna) och omständigheterna i det förevarande målet i Kammarrätten i Jönköping.

I HFD 2016 ref. 37 var det ostridigt att kraven inte hade uppfyllts

Om vi till en början återknyter till den fråga som prövades i HFD 2016 ref. 37 (I och II), kan det konstateras att det i bägge målen var ostridigt att ett visst obligatoriskt krav inte hade uppfyllts enligt kravets ordalydelse – närmare bestämt att viss obligatorisk uppgift (helt) saknades i respektive anbud. De aktuella kraven var vidare transparent och proportionerligt utformade. Sålunda besvarade HFD frågan i målen på så sätt att kraven inte kunde bortses från med hänvisning till att det vore oproportionerligt att upprätthålla respektive krav enligt dess ordalydelse, eller att – annorlunda uttryckt – det vore oproportionerligt att förkasta anbuden trots att de avvek från respektive krav.

I Kammarrätten i Jönköping var frågan om kravuppfyllelse tvistig

Om vi därefter tittar närmare på Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2896-16, kan det konstateras att frågan i målet var huruvida ett obligatoriskt krav uppfylldes enligt dess ordalydelse eller inte. Denna fråga var alltså tvistig. Det aktuella kravet, som utgjorde en formföreskrift för anbudet, angav att ”[s]var ska lämnas på avsedd plats i förfrågningsunderlaget”. Svaren som Migrationsverket inte ansåg vara lämnade på ”avsedd plats” hörde alla till ett och samma materiella krav i förfrågningsunderlaget (punkt 3.3 Teknisk och yrkesmässig kapacitet).

I svarsformuläret för det materiella kravet fanns dock fyra olika fritextrutor där olika delar av kravet skulle besvaras i respektive fritextruta. Anbudsgivaren hade i två av fritextrutorna lämnat samtliga uppgifter som efterfrågades för kravet i punkt 3.3 Teknisk och yrkesmässig kapacitet, och lämnat övriga två textrutor tomma. Det var alltså på denna ”brist” i förhållande till formaliakravet som Migrationsverket grundade sitt beslut om förkastande av anbudet.

Kammarrätten höll här med om att kravet kunde tolkas på det sätt som Migrationsverket förordade, men konstaterade att kravet också kunde tolkas som att det hade varit tillräckligt att lämna svar under rätt punkt i förfrågningsunderlaget (dvs. punkt 3.3 Teknisk och yrkesmässig kapacitet) för att svaret skulle anses vara lämnat på ”avsedd plats”.

Efter att ha konstaterat att den senare tolkningen föreföll rimlig fann kammarrätten även att Migrationsverket inte heller hade behövt leta efter informationen i anbudet (enligt verket var syftet med formaliakravet att undvika detta), att kravet inte hade kunnat missförstås (det vill säga att det var transparent utformat) och att syftet med kravet därmed inte hade förfelats av nyssnämnda tolkning. Vidare påpekade kammarrätten att ett krav, som inte hade tillåtit den typ av oväsentliga och bagatellartade misstag som nu var i fråga, skulle ha varit oproportionerligt.

Mot den bakgrunden fann kammarrätten att det aktuella kravet var uppfyllt, och att Migrationsverket hade agerat felaktigt genom att inte beakta anbudsgivarens fullständiga svar på kravet i punkt 3.3 Teknisk och yrkesmässig kapacitet. I fråga om ingripande i upphandlingen fann kammarrätten vidare att de olika möjliga tolkningarna av kravet inte kunde anses ha påverkat det så kallade konkurrensuppsökande skedet (förutsättningarna för anbudsgivning), varför det var tillräckligt att en rättelse av anbudsutvärderingen genomfördes.

Sammanfattningsvis prövades i Kammarrätten i Jönköpings dom i mål 2896-16 en annan fråga än den i HFD 2016 ref. 37. Frågan i HFD 2016 ref. 37 var huruvida ett anbud, trots att det inte har uppfyllt ett krav enligt dess ordalydelse, ändå kan godtas med hänvisning till att kravet vore orimligt att upprätthålla, vilket HFD besvarade nekande. Frågan i kammarrättsmålet var huruvida ett formaliakrav var uppfyllt (enligt dess ordalydelse) eller inte, vilket kammarrätten besvarade jakande. 

Kammarrättens uttalande om proportionalitet avsåg inte utvärderingen

Att det enligt kammarrätten vore oproportionerligt om Migrationsverket hade uppställt ett sådant krav som Migrationsverket sökte framhärda är inte en omständighet som är av betydelse för rättsföljden i målet (förordnande om rättelse). Uttalandet avsåg således inte utvärderingsskedet, utan det konkurrensuppsökande skedet, dvs. utformningen av förfrågningsunderlaget. I detta sammanhang kan uttalandet endast tolkas som ett obiter dictum om att ett krav som endast hade kunnat tolkas på det sätt som Migrationsverket vidhöll, i och för sig hade varit oproportionerligt att uppställa. Om upphandlingen hade innefattat ett sådant krav – vilket den nu alltså inte gjorde – hade upphandlingen behövt göras om och inte rättas.

Enligt vår mening kan en mer relevant jämförelse göras med EU-domstolens dom i mål C-27/15, Pizzo. EU-domstolen fastslog där att en anbudsgivare endast får uteslutas (eller ett anbud förkastas) med uttryckligt stöd i förfrågningsunderlaget, men inte utifrån krav som följer av en tolkning av förfrågningsunderlaget (p. 51). I ljuset av EU-domstolens praxis skulle därmed Kammarrätten i Jönköpings bedömning kunna ses på så sätt att om ett krav kan tolkas på två olika sätt, men där denna tvetydighet inte i sig medför att kravet är lagstridigt utformat, får ett anbud inte förkastas med stöd av endast en av de två möjliga tolkningarna av kravet.

Vad som däremot inte skulle stämma överens med EU-domstolens fasta praxis, tillika HFD:s, är att det skulle finnas utrymme för en upphandlande myndighet att vid bedömningen av anbuden frångå de obligatoriska krav som har uppställts i förfrågningsunderlaget (jämför bland annat EU-domstolens domar i mål C-336/12, Manova, p. 40, C-42/13, Cartiera dell’Adda, p. 42-43, samt C-27/15, Pizzo, p. 39, 42 och 44).

Beställare - ställ rimliga krav, leverantörer - besvara kraven noggrant

Det finns därmed anledning att erinra om den gamla devisen att beställare noga bör överväga vilka krav som ska vara obligatoriska och säkerställa att dessa är såväl rimliga som otvetydigt formulerade. Eftersom beställaren vid anbudsprövningen är strängt bunden av sina egna obligatoriska krav är det av motsvarande vikt för varje anbudsgivare att iaktta stor noggrannhet när kraven besvaras i anbudet.

Skriven av: Mikael Engström, Head of Public Procurement, Cederquist och Peter Riiga, Associate på Cederquist. 

 

Ring
Meny