Nyheter inom konkurrensrätt

Konkurrensrättsliga nyheter inom Sverige och EU från Cederquists nyhetsbrev Competition & Procurement Quarterly nr 3-4/2016.

***

 

 

 

 

 

 

Konkurrensnyheter Sverige

 

Nya domstolar på konkurrensområdet

Den 1 september fick Sverige två nya domstolar, Patent- och marknadsdomstolen (PMD) och Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD), som kommer att döma i konkurrensrättsliga mål. PMD, som är första instans, är organiserad under Stockholms tingsrätt och PMÖD, som är organiserad under Svea hovrätt, är överdomstol och prejudikatinstans (även om vissa mål i undantagsfall kan överklagas också till Högsta domstolen). I princip har de konkurrensmål som tidigare hamnade på avdelning 5 på Stockholms tingsrätt flyttats till PMD och de mål som tidigare hamnade i Marknadsdomstolen har flyttats till PMÖD.

En noterbar skillnad från tidigare ordning är att samtliga mål nu kan komma att prövas av två instanser. Tidigare avgjordes ett antal mål- och ärendetyper direkt av Marknadsdomstolen, som första och sista instans. Detta gällde bl.a. när ett företag som berörs av en påstådd överträdelse överklagar till domstol ett beslut av KKV att inte agera mot överträdelsen i fråga, den s.k. subsidiära talerätten. Typiskt sett är det fråga om klagomål som KKV inte utreder eller lägger ner efter en utredning, som det klagande företaget kan ta vidare till domstol. Enligt den äldre ordningen prövades dessa mål direkt av Marknadsdomstolen, varvid prejudicerande avgöranden kunde skapas efter prövning i endast en instans.

Den nya instansordningen bör med undantag från vad som sägs ovan inte få så stor praktisk betydelse för parter i domstolsprocesser, men det är positivt att Marknadsdomstolen läggs ner och ersätts av en ny, större och resursstarkare domstol.  

ComHems förvärv av Boxer godkänt

I september godkände KKV ComHems förvärv av Boxer (dnr 411/2016). Under den inledande utredningen i somras mottog verket negativa synpunkter på affären från olika marknadsaktörer, vilket gjorde att KKV öppnade upp en fördjupad undersökning. En sådan kan normalt som längst pågå i tre månader, men ComHem/Boxer godkändes till slut efter mindre än två månader.

ComHem är verksamt som tv-distributör framförallt via kabel-tv-nätet i flerfamiljshus, medan Boxer framförallt distribuerar tv via marknätet till enfamiljshus på landsbygden. ComHem menade att parterna därmed inte skulle anses konkurrera (mer än i mycket liten utsträckning), vilket det fanns stöd för i tidigare beslut från KKV rörande tv-distributionsmarknader. Flera tredje parter menade dock att marknaden inte bör delas in snävt efter distributionsplattform eller mellan fler- och enfamiljshus, och att det sammanslagna bolaget skulle få en mycket stark ställning på totalmarknaden. ComHems ställning på inköpsmarknaden för tv-kanaler ansågs också vara problematisk.

KKV utredde affärens effekter enligt flera olika marknadsdefinitioner och kom till slut fram till att inga allvarliga konkurrensproblem skulle uppstå oavsett segmentering; detta trots att ComHem och Boxer tillsammans står för över 50 procent av totala antalet tv-abonnemang i Sverige. Bolagen är direkta konkurrenter i princip enbart i öppna fibernät och där är Telia en betydligt starkare aktör. KKV ansåg inte heller att allvarliga konkurrensproblem skulle uppstå på inköpsmarknaden, framförallt då programbolagen har starkt motverkande säljarmakt.  

Efter att även regeringen lämnat sitt godkännande till försäljningen av Boxer har köpet kunnat genomföras.

 

Konkurrensnyheter EU

 

Irland anklagat för otillåtet statsstöd till Apple – 13 miljarder euro ska återbetalas

Irland hade genom två skattebeslut möjliggjort för Apple att under åren 2003-2014 strukturera sin försäljning i Europa på ett sätt som innebar att företaget betalat mycket lite skatt. EU-kommissionen startade 2014 en utredning om detta utgjorde otillåtet statsstöd till Apple, och i slutet av augusti i år kom kommissionen fram till att så var fallet. Irland har nu ålagts att återkräva det belopp som ansetts ha utgjort statsstöd, vilket uppgick till hela 13 miljarder euro (SA.38373).

Apple hade två dotterbolag i Europa, som var inkorporerade i Irland och som ansvarade för Apples försäljning i Europa. Försäljningen var avtalsmässigt strukturerad så att all försäljning skedde mellan kunderna i Europa och ett av de irländska bolagen (snarare än mellan kunden och den butik där den köpt Apple-produkten). Enligt de två skattebesluten av irländska myndigheter kunde Apple allokera alla intäkter från de irländska dotterbolagen till ”huvudkontor”, som inte var inkorporerade i något land och som i princip endast existerade på papper. På detta sätt behövde Apple enbart ta upp en minimal del av sin europeiska försäljning till beskattning (mellan 1 och 0,005 procent). EU-kommissionen menade att detta utgjorde statsstöd till Apple, som snedvred konkurrensen inom Europa.

Det här var en i raden av utredningar om s.k. selektiva skattelättnader till företag som medlemsstater har beviljat, typiskt sett för att attrahera utländska investeringar. Tidigare har kommissionen beslutat om återkrav mot Nederländerna, Belgien och Luxemburg (som bl.a. rörde Fiat och Starbucks) och har öppna utredningar mot Luxemburg gällande skattelättnader till McDonald's och Amazon. Det är givetvis politiskt känsligt att underkänna medlemsstaternas skattepolitik. Kommissionens beslut gällande Apple har anklagats för att hota Irlands lågskattepolitik och det verkar som att Irland kommer att överklaga beslutet till EU-domstolen.

Intressant beslut från EU-kommissionen om ”price signalling”

I september beslutade EU-kommissionen att acceptera åtaganden från fjorton företag inom containersjötransporter (AT.39850). Företagen hade ägnat sig åt regelbundna offentliga annonseringar av framtida prishöjningar, vilket kommissionen ansåg riskerade leda till koordinering av priser. Annonseringarna om prishöjningar publicerades (via företagens hemsidor, branschpress eller på annat sätt) vanligtvis 3-5 veckor före den planerade prishöjningen varefter de andra företagen brukade följa efter och annonsera liknande prishöjningar. Det hände också att vissa företag ändrade redan annonserade prishöjningar, enligt kommissionen eventuellt för att anpassa dem till övrigas höjningar. Kommissionen menade att de annonserade prishöjningarna var av begränsat värde för kunderna då de inte var bindande och det inte gick att utläsa det slutliga priset, utan endast komponenter av det. Publiceringarna ansågs snarare syfta till att ”testa” prishöjningar med liten risk för att förlora kunder.

För att undanröja konkurrensproblemen som EU-kommissionen identifierat åtog sig parterna att upphöra med den här typen av meddelanden om prishöjningar. Framöver ska publicerade prishöjningar vara bindande, transparenta vad gäller vilket pris som ska gälla och inte göras mer än 31 dagar före implementering. På så sätt ska kunderna kunna göra informerade beslut och fraktföretagen ska inte på samma sätt kunna anpassa sina priser efter varandra. Åtagandena accepterades av kommissionen och gjordes bindande för parterna. I och med det avslutades också kommissionens utredning, dvs. företagen riskerar inte att få böter.

Huruvida offentliga publiceringar om framtida prisförändringar, s.k. ”price signalling”, kan utgöra en konkurrensöverträdelse är ett kontroversiellt ämne inom konkurrensrätten. I princip kan inte ett företags ensidiga beslut (dvs. självständigt och utan koordinering med andra företag) att höja eller sänka sitt pris utgöra ett konkurrensbegränsande samarbete med andra företag. Om flera företag ägnar sig åt liknande typer av prisannonseringar och ett mönster där de följer varandra kan skönjas, kan dock ett gränsland uppstå när prisändringar inte längre anses vara ensidiga utan del av en koordinering.

Ännu en ”4-3 merger” inom telekom prövad - omfattande åtaganden krävdes för godkännande

I september beslutade EU-kommissionen att godkänna Hutchisons och WINDs gemensamma företag efter att parterna presenterat omfattande åtaganden (M.7748). EU-kommissionen ansåg att koncentrationen riskerade att leda till konkurrensbegränsningar, då parterna tillsammans bildar den största aktören på den italienska mobilmarknaden. Som en följd av koncentrationen skulle marknaden endast bestå av tre aktörer med liknande marknadsandelar, vilket gör det lättare och mer sannolikt att aktörerna samordnar sina marknadsbeteenden. EU-kommissionen ansåg att dessa konkurrensproblem skulle leda till högre priser och sämre kvalitet för konsumenterna i Italien.

För att lösa de identifierade konkurrensproblemen presenterade parterna ett åtagande som möjliggör för franska Iliad att träda in som ny fjärde aktör på marknaden. Åtagandet innefattar försäljning av mobilradiospektrum, försäljning eller delning av tusentals mobilbasstationer och ett övergångsavtal som ger Iliad tillgång till det gemensamma företagets mobilnätverk till dess att Iliad har byggt upp ett eget. EU-kommissionen ansåg att detta åtagande var tillräckligt för att väga upp för konkurrensproblemen och godkände således koncentrationen.

I förra nyhetsbrevet rapporterade vi om Hutchisons förvärv av Telefónica UK som stoppades av EU-kommissionen. I det fallet erbjöd parterna ett åtagande innefattande bl.a. att ge nätverkskapacitet till en befintlig aktör på marknaden vilket EU-kommissionen inte bedömde som tillräckligt. I ljuset av det och Hutchisons/WINDs-beslutet förefaller den mest tillförlitliga metoden att få igenom en ”4-3 merger” inom telekom/mobilmarknaderna vara att ge ett åtagande som möjliggör marknadsinträde för en ny aktör. Även vid prövningar av telekom/mobilkoncentrationer i Österrike, Irland och Tyskland har det krävts liknande åtaganden.

Franska rekordböter för ”gun-jumping”

I november meddelade den franska konkurrensmyndigheten att Altice-gruppen bötfällts med hela 80 miljoner euro för så kallad ”gun-jumping”, dvs. implementering av ett företagsförvärv före konkurrensgodkännande. De flesta jurisdiktioner har regler kring detta (s.k. ”stand-still”) och kan utfärda böter vid överträdelser (dock ej KKV, som enbart kan utfärda vitessanktionerade ålägganden). Det franska fallet mot Altice sticker dock ut då bötessumman var exceptionellt hög; t.ex. fyra gånger så hög som EU-kommissionens hittills högsta böter för ”gun-jumping”.  

Franska konkurrensmyndigheten ansåg att Altice hade tagit kontroll över målbolagen före konkurrensgodkännande i två separata förvärv under 2014. Altice hade enligt myndigheten bl.a. lagt sig i operationella beslut i målbolaget (t.ex. hur anbud skulle utformas och omförhandling av avtal med tredje part), koordinerat sitt marknadsuppträdande (t.ex. framtagande av gemensamt anbud) och utbytt kommersiellt känslig information. Det här beslutet är en påminnelse om vikten av att hålla köpare och målbolag åtskilda fram till konkurrensgodkännande och closing. Köparen får dock planera för integration av målbolaget, vilket kan inkludera kontakter med kunder, leverantörer etc. I det arbetet kan gränsfall uppstå, där det gäller att inte kliva över gränsen till ”gun-jumping”.   

Ring
Meny