Upphandlingsnyheter

Upphandlingsnyheter inom Sverige och EU från Cederquists nyhetsbrev Competition & Procurement Quarterly nr 2/2016.

UPPHANDLING SVERIGE

Högsta förvaltningsdomstolen sätter "p" för pragmatiska bedömningar av skallkrav

Får en upphandlande myndighet godta ett anbud som brister mot ett till synes oväsentligt (men i och för sig obligatoriskt) krav, med hänvisning till att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta anbudet? Nej, menar Högsta förvaltningsdomstolen (HFD), och undanröjer därmed tidigare kammarrättspraxis.

HFD meddelade prövningstillstånd i frågan genom två överprövningsmål för lite drygt ett år sedan (se vårt nyhetsbrev Competition & Procurement Quarterly nr 2/2015) och i maj kom så dessa efterlängtade avgöranden. Enkelt uttryckt klargör HFD att obligatoriska krav är obligatoriska och att även om en brist i förhållande till ett obligatoriskt krav framstår som oväsentlig kan ett sådant anbud inte antas. I det senaste numret av Offentliga Affärer kan du läsa vår närmare analys av HFD:s domar.

HFD:s prejudikat har redan tillämpats av bl.a. Kammarrätten i Göteborg i mål nr 5515-15, 5516-15. I det överklagade målet hade förvaltningsrätten funnit att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta ett av anbuden på grund av en försumbar avvikelse från ett skallkrav. Kammarrätten kom dock till motsats slutsats, med hänvisning till HFD:s nya praxis.

***

Skadestånd för utebliven vinst kräver inte alltid att kontrakt har tecknats

Den 18 maj kom två domar från Högsta domstolen (HD) avseende skadestånd vid offentlig upphandling. I det första målet (mål T 6224-14) nyanserade HD sitt tidigare till synes tydliga principiella ställningstagande att upphandlingsskadestånd för utebliven vinst kräver att avtal har ingåtts med fel leverantör.

Statens fastighetsverk (SFV) genomförde år 2012 en upphandling av ombyggnation i Armémuseum i Stockholms lokaler med tilldelningsgrunden lägsta pris. Endast två anbudsgivare lämnade anbud, Nils Bengtssons Byggnads AB (NBB) och Venair Building Systems AB (Venair). NBB hade det lägsta priset, men SFV förkastade NBB:s anbud med motiveringen att anbudet var ofullständigt. Istället tilldelades Venair kontraktet. NBB ansökte om överprövning varvid förvaltningsrätten konstaterade att SFV felaktigt hade förkastat NBB:s anbud. Någon månad efter förvaltningsrättens dom valde SFV emellertid att avbryta upphandlingen, med hänvisning till att anbudens giltighetstid hade löpt ut strax efter domen, samt att projektet var så försenat att det inte längre gick att genomföra inom utsatt tid. NBB ansökte inte om överprövning av avbrytandebeslutet. Under år 2013 upphandlades projektet på nytt. NBB lämnade dock inget anbud i den nya upphandlingen och SFV ingick avtal med Venair. NBB väckte dock talan om skadestånd på grund av att NBB hade gått miste om entreprenaden på grund av SFV:s felaktiga tilldelningsbeslut i den första upphandlingen.

HD konstaterade inledningsvis att även om frågan om upphandlingsfel redan har prövats i förvaltningsdomstol ska den prövas (även) i skadeståndsprocessen. HD kom dock till samma slutsats som förvaltningsrätten i denna del, dvs. att NBB:s anbud hade förkastats i strid med LOU. För att ett sådant upphandlingsfel ska vara skadeståndsgrundande krävs ett orsakssamband mellan det felaktiga tilldelningsbeslutet och den påstådda skadan. I Fidelia-målet (NJA 2013 s. 762) ansågs ett sådant samband föreligga när ett felaktigt tilldelningsbeslut följts av ett kontraktstecknande. Hur det förhöll sig i fråga om ett felaktigt tilldelningsbeslut som följts av ett avbrytande prövades dock inte i Fidelia-målet. Denna fråga låg dock för prövning i detta mål.

Frågan om direkt orsakssamband mellan det felaktiga tilldelningsbeslutet och beslutet att avbryta upphandlingen var enligt HD den centrala frågan i målet, eftersom det skulle innebära att SFV självt hade framkallat skälen för avbrytandet varmed NBB gått miste om kontraktet. Frågan om avbrytandebeslutet var korrekt eller inte (dvs. om beslutet vilade på sakligt godtagbara skäl) var endast av betydelse om sådant orsakssamband inte förelåg. Samtliga av SFV:s skäl för avbrytandet hade sin grund i de förseningar som orsakades av överprövningsprocessen. Därmed fanns enligt HD ett adekvat orsakssamband mellan det felaktiga tilldelningsbeslutet och det faktum att NBB gick miste om avtalet. Skadeståndstalan bifölls således och NBB tillerkändes skadestånd med det positiva kontraktsintresset – dvs. för utebliven vinst.

NBB skulle alltså försättas i samma läge som om anbudsförfarandet hade varit korrekt. Det faktum att avtal inte hade tecknats med en annan anbudsgivare med anledning av upphandlingens avbrytande saknade enligt HD betydelse för ersättningsfrågan. Jämkning av skadeståndet, till följd av att NBB inte hade överprövat avbrytandebeslutet, var inte heller aktuellt. Detta eftersom en sådan process inte hade fyllt någon reell funktion – det hade fortfarande varit omöjligt att färdigställa entreprenaden inom de i förfrågningsunderlaget angivna tidsramarna. Inte heller skulle skadeståndet jämkas på grund av att NBB inte hade lämnat anbud i den andra upphandlingsomgången eftersom denna upphandling avsåg en annan tidsperiod.

HD slår sålunda fast att skadeståndsskyldighet för det positiva kontraktsintresset inte uteslutande kräver att ett avtal har ingåtts med fel leverantör enligt ett felaktigt tilldelningsbeslut – så som tidigare praxis har indikerat – utan även kan uppstå vid avbruten upphandling. Enligt vår mening är detta ett positivt förtydligande av rättsläget. Upphandlande myndigheter kan därmed inte längre (utan vidare) trotsa en rättelsedom genom att avbryta upphandlingen och därigenom undgå skadeståndsansvar med hänvisning till att inget avtal har ingåtts med fel leverantör i den förfelade upphandlingen.

***

Skadestånd förutsätter icke bagatellartad överträdelse av LOU

HD:s andra avgörande om skadestånd (mål nr T 3852-14) rörde kriterierna för att få skadestånd enligt LOU. HD konstaterade att det krävs en tillräckligt klar överträdelse av LOU, vilket förutsätter en tydlig och icke bagatellartad överträdelse.

Regionförbundet Gävleborg (Regionförbundet) upphandlade transporter av hjälpmedel för funktionshindrade. Anbud inkom från fem anbudsgivare, däribland Valbo Transport (Valbo) och Bergfors Distribution (Bergfors). Efter att ha fått avslag på sin ansökan om överprövning i dåvarande länsrätten väckte Bergfors talan om skadestånd mot Regionförbundet. Bergfors menade att man felaktigt hade gått miste kontraktet på grund av att övriga anbudsgivare lämnat bristfälliga anbud som otillåtet hade kompletterats i efterhand.

Väl i HD hade Regionförbundet medgett bristerna i två av anbuden, varmed endast Valbos anbud omfattades av prövningen. Inledningsvis konstaterade HD att det enligt bakomliggande upphandlings- och rättsmedelsdirektiv ankommer på medlemsstaterna själva att, med iakttagande av effektivitets- och likabehandlingsprinciperna, ange egna kriterier för hur skadestånd ska fastställas och beräknas. HD slog fast att en skadeståndsgrundande överträdelse av LOU föreligger om utvärderingen av anbuden inte kan anses saklig och medför en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från upphandlingskraven. I målet saknades dock enligt HD anledning att ifrågasätta Regionförbundets bedömning i utvärderingen av anbuden och skadeståndstalan ogillades.

Det kan noteras att de av Bergfors invändningar som prövades i princip avsåg poängsättningen av ett delkriterium avseende miljöklassning av fordon, och därtill att skillnaderna i poäng mellan anbuden var mycket små. I vår erfarenhet kan sådana invändningar vara svåra att nå framgång med även inom ramen för överprövningsmål, i vart fall om invändningarna inte grundar sig i uppenbara felbedömningar. För att nå framgång med ett påstående om upphandlingsfel avseende felaktigt tilldelad utvärderingspoäng, inom såväl en överprövnings- som skadeståndsprocess, kan således konstateras att det krävs att felet och dess materiella påverkan på upphandlingens resultat är tydligt.
                                                                                                         

 *** 

Akademiska Hus är en upphandlande myndighet

HFD slog nyligen fast att det statliga bolaget Akademiska Hus, som äger och förvaltar merparten av landets högskolors fastigheter, är ett offentligt styrt organ enligt 1 kap. 12 § LOU:s mening och därmed ska tillämpa LOU vid upphandling.

Målet i fråga rörde upphandlingsskadeavgift på talan av Konkurrensverket (KKV). Det var ostridigt att Akademiska Hus 1) tillgodoser ett behov i det allmännas intresse, samt 2) att bolaget står under statlig kontroll genom att staten utser bolagsstyrelsen. Tvistefrågan var om det behov som Akademiska Hus tillgodoser är av industriell eller kommersiell karaktär. Om svaret på den frågan var ja skulle nämligen Akademiska Hus inte anses vara ett offentligt styrt organ.

HFD kom dock fram till att Akademiska Hus tillgodoser ett behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Eftersom Akademiska Hus inte verkade på en marknad med en utvecklad konkurrens (marknaden för fastigheter för högre utbildning och forskning), bolagets motparter var statliga myndigheter och bolaget hade en mycket fördelaktig riskprofil, ansåg HFD att ingen avgörande betydelse kunde fästas vid att Akademiska Hus formellt sett stod den ekonomiska risken för verksamheten och inte heller var offentligt finansierat. Akademiska Hus var därmed ett offentligt styrt organ som skulle tillämpa LOU.

Utöver att Akademiska Hus nu måste ställa om sin inköpsorganisation till att följa LOU innebär HFD:s dom även att Akademiska Hus ska betala tre miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift på grund av den otillåtna direktupphandling av en entreprenad vid Campus Umeå som hade föranlett KKV:s talan om upphandlingsskadeavgift.

***

Den nya upphandlingspropositionen är här

Till slut offentliggjordes så regeringens förslag till nya upphandlingslagar, som ska implementera 2014 års EU-direktiv om offentlig upphandling. Därmed väntas nya upplagor av LOU och LUF, samt en helt ny LUK (Lag om upphandling av koncessioner). Som största nyhet i lagförslaget framhåller regeringen införandet av obligatoriska krav på kollektivavtalsenliga villkor i offentliga upphandlingar. Detta är förstås en betydande (och kontroversiell) ändring, men därutöver omfattar lagförslaget alla andra nyheter från direktiven så som ökat fokus på miljöhänsyn, utökade möjligheter att tillämpa förhandlat förfarande och tydligare regler om s.k. väsentliga ändringar m.m. Förutsatt att riksdagen röstar igenom förslaget under hösten träder de nya lagarna i kraft den 1 januari 2017.

Sedan den 1 juni 2016 gäller även de nya reglerna om interimistiska beslut i överprövningsmål, vilka vi rapporterade om i vårt nyhetsbrev Competition & Procurement Quarterly nr 3/2015. De nya reglerna förtydligar att rätten, vid bedömningen av den potentiella skadan eller olägenheten av ett sådant beslut, ska ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Ändringen föranleddes av Migrationsverkets svårigheter att direktupphandla asylboenden under hösten 2015.

UPPHANDLING EU

EU-domstolen x 3 om åberopande av annans kapacitet

Under året har EU-domstolen avgjort tre mål som rört frågan om åberopande av annans kapacitet vid anbudsgivning. EU-domstolen betonade rätten att välja den rättsliga arten för sådana samarbeten, samt formen för bevisning av förbindelserna mellan en anbudsgivare och ett åberopat företag. Samtidigt konstaterar EU-domstolen att möjligheterna att åberopa annans kapacitet under vissa förutsättningar kan begränsas.

I det första målet (mål nr C-234/14) underkände EU-domstolen ett krav på samarbetsavtal alternativt bildande av samriskföretag vid åberopande av kapacitet, eftersom det uteslöt andra sätt att bevisa de rättsliga förbindelserna med företag som åberopats. Anbudsgivare är således fria att välja dels den rättsliga arten av förbindelsen med det företag vars kapacitet har åberopats, dels formen för att bevisa förbindelsen. I det andra målet (mål nr C-324/14) erinrade domstolen om att det kan finnas arbeten vars beskaffenhet kräver en kapacitet som inte kan uppnås genom flera aktörers samlade lägre kapacitet. Beställaren kan därvid kräva att anbudsgivaren ensam, eller med ett begränsat antal aktörer, uppfyller miniminivån för kapacitet. Ett annat scenario där rätten att åberopa annans kapacitet kan begränsas är när upphandlingsföremålets art och syfte kräver att det företag som åberopas deltar direkt och personligen i fullgörandet av kontraktet. I det tredje målet (mål nr C-27/15) klargjorde EU-domstolen att eventuella villkor för åberopande av annans kapacitet klart måste framgå av förfrågningsunderlaget eller nationell lagstiftning.

Det kan förvisso tyckas befogat att kräva att en leverantör har ingått ett samarbetsavtal med ett företag vars kapacitet åberopas. Emellertid framgår av såväl 2004 som 2014 års direktiv att rätten att åberopa annans kapacitet är ”oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna” mellan leverantören och det eller de företag vars resurser åberopas. Vidare är det praktiskt taget omöjligt för en leverantör att förutse alla möjliga scenarier där den externa kapaciteten kommer att utnyttjas, särskilt vid tillfället för anbudsansökningar där informationen om uppdraget ofta är mycket begränsad. Med det sagt kan det finnas befogad anledning för en beställare att föreskriva villkor för åberopande av annans kapacitet, exempelvis solidariskt ansvar för fullgörande av kontrakt eller att vissa kritiska uppgifter ska utföras direkt av anbudsgivaren. Om sådana begränsningar övervägs bör beställaren särskilt beakta proportionalitetsprincipen, samt tydligt ange vilka förutsättningar för åberopande av annans kapacitet som gäller. Därefter är det givetvis anbudsgivaren som ska bevisa att denne ”faktiskt” förfogar över den åberopade kapaciteten. I direktiven exemplifieras detta med att ”lägga fram [ett] åtagande”. Ett sådant åtagandeintyg bör vara noga avpassat efter upphandlingen, samt tydligt visa att och hur det aktuella företaget ställer nödvändiga resurser till anbudsgivarens/anbudssökandens förfogande.

***                  

Nyheter inom konkurrensrätt från Sverige och EU från vårt nyhetsbrev Competition & Procurement Quarterly nr 2/2016 hittar du här.

                                                                                                                    ***

Dessa artiklar har publicerats i Cederquists nyhetsbrev Competition & Procurement Quarterly. Vill du också ha senaste nytt inom konkurrensrätt och offentlig upphandling? Anmäl dig till vårt nyhetsbrev.

Ring
Meny