Upphandlingsnyheter

Upphandlingsnyheter inom Sverige och EU från Cederquists nyhetsbrev Competition & Procurement Quarterly nr 3-4/2016.

***

 

 

 

 

 

 

Upphandlingsnyheter Sverige

 

Kommande upphandlingslagstiftningen

Den 30 november godkände riksdagen 996 av 1000 paragrafer i de nya upphandlingslagarna som föreslogs i prop. 2015/16:195, Nytt regelverk om upphandling. Riksdagen har därmed beslutat om genomförandet av de nya upphandlingsdirektiven. Det är ett omfattande regelverk som införs, bl.a. nya upplagor av LOU och LUF samt att en ny lag om koncessioner (LUK). Genom införandet av LUK kommer även koncessioner att kunna prövas rättsligt genom ansökan om överprövning, vilket enligt HFD 2012 ref. 29 hittills inte har varit möjligt. Några av nyheterna i nya LOU är bl.a. ökade möjligheter att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog, samt ökat fokus på att ställa sociala, arbetsrättsliga och miljömässiga villkor i upphandlingar. Bestämmelserna i LUF blir även fler och mer utförliga och det införs bl.a. en gräns på åtta år för ramavtals löptid. Lagarna träder ikraft den 1 januari 2017.

Riksdagen röstade dock nej till regeringens förslag om en skyldighet för upphandlande myndigheter att i vissa fall uppställa villkor om arbetstid, lön och semester för leverantörens personal. Riksdagen röstade också nej till regeringens förslag att ge upphandlande myndigheter möjlighet att uppställa krav på att företagen ska erbjuda sina anställda försäkringar och tjänstepension, eftersom detta enligt riksdagen riskerar att missgynna svenska företag då reglerna inte är lika långtgående inom EU-rätten.

Som en del av upphandlingspaketet godkände riksdagen den 1 december 2016 även regeringens lagförslag i prop. 2016/17:28, Upphandling av vissa kollektivtrafiktjänster. Lagändringen innebär att vissa bestämmelser i LUK ska tillämpas när de kollektivtrafiktjänster som nu är i fråga ska upphandlas. Vidare ska lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster gälla vid sådana upphandlingar. Regionala kollektivtrafikmyndigheter ska även få direkttilldela avtal om allmän trafik till interna företag, samt att dessa myndigheter ska få direkttilldela avtal avseende kollektivtrafik på järnväg om avtalets årliga genomsnittsvärde uppskattas till ett belopp motsvarande högst 7 500 000 euro. Andra behöriga myndigheter får direkttilldela sådana avtal utan begränsning. Med undantag för avtal som avser kollektivtrafik på vatten, ska andra avtal om allmän trafik få direkttilldelas om det årliga genomsnittsvärdet av avtalet uppskattas till ett belopp motsvarande högst 500 000 euro. Dessa lagändringar träder i kraft den 1 januari 2017 tillsammans med de nya upphandlingslagarna.

 

Välfärdsutredningen har utrett den offentliga finansieringen av privat utförda välfärdstjänster

Välfärdsutredningen överlämnade den 8 november sitt betänkande SOU 2016:78 Ordning och reda i välfärden till regeringen. Utredningen har främst syftat till att utreda förutsättningarna för, och förslag på hur den, offentliga finansieringen av privat utförda välfärdstjänster bör regleras, men enligt tilläggsdirektiv har utredningen även utrett bl.a. hur lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) bör klassificeras rättsligt. Utredningen har vidare analyserat och utrett möjligheterna att använda tillståndssystem eller andra alternativ när privata aktörer ska anförtros att utföra välfärdstjänster och utrett vilka välfärdstjänster som är lämpliga för sådana alternativa system samt hur dessa system bör utformas.

Betänkandet har uppmärksammats i media, framförallt förslaget om vinsttak. Förslaget innehåller dock ett flertal förslag på upphandlingsområdet. Bl.a. föreslås att upphandlingar av välfärdstjänster som överstiger tröskelvärdet på 750 000 euro ska regleras i ett nytt kapitel i LOU, där upphandlande myndighet själv ska kunna utforma upphandlingsförfarandet, t.ex. ingå ramavtal utan beaktande av fyraårsgränsen. Det föreslås även att artikel 77 i LOU-direktivet ska genomföras, vilket innebär att deltagandet i ett upphandlingsförfarande under vissa förutsättningar reserveras för organisationer som bl.a. återinvesterar eventuell vinst i verksamheten. Vidare föreslås att upphandlingar av välfärdstjänster som understiger tröskelvärdet ska undantas från LOU.

De frågor som inte behandlats i det nu överlämnade betänkandet ska redovisas senast den 2 maj 2017. Regeringens ambition är att presentera en proposition under 2017. Mot bakgrund av den politiska oenighet som råder i dessa frågor är det dock osäkert om, och i vilka delar, som förslaget kan tänkas realiseras.

 

Upphandlingsnyheter EU

 

Väsentliga ändringar ska bedömas ur ett objektivt perspektiv

Den danska Rikspolisen (Center for Beredskapbskommunikation, CFB) hade upphandlat ett globalt system för gemensam kommunikation för alarmeringstjänster samt underhåll av detta system. Kontraktet, som totalt omfattade ca 500 miljoner danska kronor, tilldelades Terma A/S. Det uppstod dock svårigheter för Terma att leverera i tid och parterna ingick därför en förlikning varvid kontraktet begränsades till leverans av radiokommunikationssystem samt två centrala serverkluster. Efter förlikningen omfattade kontraktet endast ca 85 miljoner danska kronor. Förlikningsavtalet gav vidare parterna rätt att avsäga sig alla sina tidigare rättigheter som var reglerade i det ursprungliga kontraktet.

Finn Frogne A/S, som inte hade deltagit i upphandlingen, överprövade och anförde att förlikningsavtalet utgjorde en s.k. väsentlig förändring av det ursprungliga kontraktet, vilket skulle innebära att en ny upphandling måste ske. Efter att målet nått den danska högsta domstolen Højesteret, hänsköts frågan till EU-domstolen (mål C-549/14, Finn Frogne).

EU-domstolen konstaterade att principerna om likabehandling och transparens inte medger att beställaren och leverantören gör väsentliga ändringar i avtalsbestämmelserna. Istället måste en ny upphandling genomföras. Detta påverkas inte av att ändringarna har skett för att lösa objektiva svårigheter och oförutsebara konsekvenser som har uppstått under fullgörandet av kontraktet, vilket kan uppkomma i tjänster som har en tekniskt komplex karaktär som i detta fall. Klassificeringen av vad som ska anses vara en väsentlig ändring ska vidare göras ur ett objektivt perspektiv utan att hänsyn tas till varför parterna har genomfört ändringarna, även om de skett i syfte att lösa en tvist mellan parterna. Härvid lutade sig EU-domstolen mot bedömningen i Pressetext (C-454/06) genom att exkludera subjektiva element, såsom parternas vilja att omförhandla kontraktsvillkoren i bedömningen, vilket gjorts tidigare i Kommissionen mot Frankrike (C-337/98).

Om ändringarna resulterar i att kontraktet i hög utsträckning vidgas till delar som ursprungligen inte omfattats eller att parternas ekonomiska jämvikt ändras till förmån för anbudsgivaren ska de ses som väsentliga. Ändringarna ska även ses som väsentliga om ett annat anbud hade kunnat vinna upphandlingen eller om andra anbudsgivare hade kunnat delta om de ändrade villkoren hade funnits med i upphandlingsförfarandets ursprungliga handlingar. EU-domstolen nämnde dock att det finns möjlighet för parterna att genomföra ändringar i viktiga kontraktsvillkor om det i upphandlingsdokumenten anges att dessa kan komma att justeras efter kontraktstilldelningen. Eftersom det inte fanns någon sådan formulering i upphandlingsdokumenten i detta fall måste alltså en ny upphandling genomföras.

 

Ingen skyldighet att upplysa om bedömningsmetod för utvärdering av anbud

Regionen Flandern i Belgien upphandlade år 2012 ett tjänstekontrakt för undersökning om boende och boendekonsumenter. De två utvärderingskriterierna i upphandlingen, kvalitet och pris, viktades lika. Kvaliteten bedömdes utifrån anbudens beskrivning av arbetets utformning, organisation och genomförande. Därefter bedömdes beskrivningarna enligt skalan ”mycket bra”, ”tillfredsställande” eller "svag”. Denna skala (bedömningsmetod) hade dock varken angetts i annonsen eller förfrågningsunderlaget, utan blev känd först genom tilldelningsbeslutet. Upphandlingen överprövades med invändningen att den upphandlande myndigheten var skyldig att upplysa om vilken bedömningsmetod som skulle användas för utvärderingen av anbuden. Den belgiska domstolen hänsköt frågan till EU-domstolen för förhandsavgörande (mål C-6/15, TNS Dimarso).

EU-domstolen konstaterade att myndigheter är skyldiga att i annonsen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken relativ vikt de kommer att tillämpa på varje tilldelningskriterium. Vidare ska kriterierna vara klart definierade från början av upphandlingen och myndigheten får inte använda underkriterier som inte har kommunicerats till anbudsgivarna. Dessutom ska kriterierna tolkas på samma sätt under hela förfarandet. Den upphandlande myndigheten får heller inte tillämpa bestämmelser om viktning utan att i förväg upplysa anbudsgivarna om dessa. Däremot finns det ingen skyldighet – varken enligt upphandlingsdirektivet eller EU-domstolens praxis – att upplysa om den metod som kommer att användas för att bedöma anbuden utifrån utvärderingskriterierna och deras viktning. Bedömningsmetoden får dock som huvudregel inte fastställas efter det att anbuden öppnats, men det kan tillåtas om det finns påvisbara skäl för ett sådant förfarande. Bedömningsmetoden får inte heller leda till att kriterierna och den relativa viktningen av dessa ändras.

Anbudsgivare har således rätt att få veta vilka utvärderingskriterier som kommer att tillämpas och deras viktning. Däremot behöver den upphandlande myndigheten inte redogöra för hur bedömningen av dessa kommer att ske. Därmed hade Regionen Flandern inte brutit mot upphandlingsreglerna när den inte hade angett skalan ”mycket bra”, ”tillfredsställande” eller "svag” i annonsen eller förfrågningsunderlaget.

Det kan noteras att det i den svenska översättningen av domen felaktigt framstår som att den upphandlande myndigheten inte är skyldig att [i efterhand] upplysa om vilken bedömningsmetod som har tillämpats (p. 27 i domen). Det framgår dock av den engelska versionen att det är fråga om ”the method of evalutation applied […] in order to”; dvs. den bedömningsmetod som ska tillämpas. Att den bedömningsmetod som har tillämpats måste redovisas i efterhand följer även av transparensprincipen.

 

Två domar om möjligheten att begränsa användandet av underleverantörer

Det första målet, Hörmann Reisen (C-292/15), gällde en tysk upphandling avseende kollektivtrafik med buss. Enligt förfrågningsunderlaget fick anbudsgivarna lägga ut högst 30 procent av tjänsten – mätt i tidtabellskilometer – på entreprenad. Hörmann Reisen väckte talan i syfte att ifrågasätta lagenligheten av en sådan begränsing av möjligheten att anlita underentreprenörer.

EU-domstolen konstaterade att kollektivtrafikförordningen (förordning EG nr 1370/2007) innehåller specialregler i form av villkor för anpassning av upphandlingsdirektiven (direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG) och att förordningen därför har företräde framför upphandlingsdirektiven enligt principen om lex specialis. Kollektivtrafikförordningen föreskriver ett större utrymme att begränsa anlitandet av underentreprenörer än upphandlingsdirektiven och mot denna bakgrund konstaterade EU-domstolen att det enligt förordningen var tillåtet att uppställa ett sådant villkor. Det kan i denna del noteras att prop. 2016/17:28 Upphandling av vissa kollektivtrafiktjänster, har kommit till samma slutsats som EU-domstolen, se s. 21-22 i propositionen.

Målet ovan kan ställas i relation till EU-domstolens avgörande i Wroclaw (C-406/14). I målet hade den polska staden Wroclaw genomfört en upphandling avseende konstruktion av en förbifartsled. Förfrågningsunderlaget innehöll en klausul om att leverantören skulle fullgöra minst 25 procent av byggentreprenaden med egna resurser. Frågan om denna klausul var förenlig med unionsrätten hamnade därefter hos EU-domstolen, som framhöll att direktivet medger en närmast oinskränkt möjlighet att anlita underleverantörer. En upphandlande myndighet kan dock förbjuda anlitandet av underleverantörer för utförandet av de avgörande delarna av ett kontrakt, för det fall att underleverantörens kapacitet inte har kunnat kontrolleras. Eftersom den aktuella klausulen på ett abstrakt sätt uppställde begränsningar för anlitandet av underleverantörer, oberoende av möjligheten att kontrollera deras kapacitet, stred klausulen mot artikel 48.3 i direktivet och var följaktligen oförenlig med unionsrätten.

Ring
Meny