Ny lag om kontroll av utländska direktinvesteringar och säkerhetsskyddslagens påverkan på fastighetsbranschen

Den 1 december 2023 träder en ny lag i kraft i syfte att reglera utländska direktinvesteringar i svenska företag (FDI-lagen). Lagen innebär en anmälningsskyldighet vid investeringar i svenska företag (och tillgångar) som bedriver s.k. skyddsvärd verksamhet och gör det möjligt att utfärda förbud mot och villkora investeringar som kan leda till säkerhetsrisker. Syftet är framför allt att kunna kontrollera utländska direktinvesteringar, men även företag inom Sverige och EU behöver anmäla investeringar. Sedan 2019 finns det regleringar avseende överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet. FDI-lagen innebär nu att ytterligare regler gäller vid investeringar i svenska företag vars verksamhet har vissa skyddsintressen. Det breda tillämpningsområdet av FDI-lagen kommer att påverka förvärv och investeringar i svenska bolag, däribland fastighetsbolag. I nedanstående artikel redogör vi för hur FDI-lagen kan bli tillämplig på överlåtelser av svenska fastigheter och även något om säkerhetsskyddslagen.

Granskning av utländska direktinvesteringar

Lagen om kontroll av utländska direktinvesteringar (FDI-lagen) ska tillämpas på alla investeringar i svenska företag som bedriver skyddsvärd verksamhet. En skyldighet att anmäla investeringen gäller bland annat för direkta eller indirekta investeringar i företag (och tillgångar) som bedriver skyddsvärd verksamhet som innebär att investeraren förfogar över röster motsvarande 10, 20, 30, 50, 65 eller 90%. Anmälningsskyldighet gäller även om investeraren på annat sätt får ett direkt eller indirekt inflytande i ledningen av målbolaget. Inspektionen för strategiska produkter (ISP) kommer sannolikt att bli ansvarig granskningsmyndighet. Företag som bedriver skyddsvärd verksamhet har också en skyldighet att informera investeraren om att FDI-lagen är tillämplig på företagets verksamhet.

Skyldigheten att anmäla investeringar till granskningsmyndigheten gäller för investerare från tredje land, annan EU-medlemsstat och Sverige. En investerare från Sverige eller EU som förvärvar bolag/tillgångar som bedriver skyddsvärd verksamhet kommer dock att godkännas utan någon ytterligare granskning av ISP; men en anmälan måste alltjämt göras.

Myndigheten har 25 arbetsdagar på sig, från det att en fullständig anmälan inkommit, att besluta om anmälan ska lämnas utan åtgärd (godkännande) eller om det ska inledas en granskning av investeringen. En anmälningspliktig investering får inte genomföras utan ett godkännande beslut från myndigheten, vilket innebär att det råder ett fullföljdsförbud (även kallat stand-still skyldighet) fram till godkännande. Om en granskning inleds måste myndigheten fatta ett beslut inom tre månader, vilket kan förlängas till sex månader om särskilda omständigheter föreligger.

Om en investering har genomförts i strid med ett förbud kommer alla rättsliga åtgärder som utgör en del av investeringen att bli civilrättsligt ogiltiga. Denna sanktion kommer dock inte nödvändigtvis att åläggas hela avtalsarrangemanget mellan investeraren och säljaren då t.ex. låneavtal etc. inte avses att påverkas. Däremot påverkas rättsliga åtgärder som vidtagits både före och efter beslutet. Om en investering genomförs utan anmälan eller i strid med ett beslut kan myndigheten dessutom påföra en sanktionsavgift. En sanktionsavgift får också tas ut om villkor i ett beslut inte följs eller om parterna lämnar vilseledande eller felaktiga uppgifter om investeraren eller föremålet för investeringen. Sanktionsavgiften ska vara lägst 25 000 kronor och högst 100 miljoner kronor.

Skyddsvärd verksamhet, särskilt om samhällsviktig och säkerhetskänslig verksamhet

Enligt förarbeten till FDI-lagen omfattar skyddsvärd verksamhet bland annat samhällsviktig verksamhet och säkerhetskänslig verksamhet. Med samhällsviktig verksamhet avses ”verksamhet, tjänst eller infrastruktur som upprätthåller eller säkerställer samhällsfunktioner som är nödvändiga för samhällets grundläggande behov, värden eller säkerhet”. Med begreppet samhällsviktig verksamhet avses därmed till exempel infrastruktur för energi, transport, hälso- och sjukvård och kommunikation. Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) har föreslagits vara den myndighet som ska ta fram föreskrifter kring vilka samhällsviktiga verksamheter som ska omfattas av lagen.

Säkerhetskänslig verksamhet avser verksamheter som lyder under säkerhetsskyddslagen (2018:585). Ett företag som omfattas av säkerhetsskyddslagen kommer därför automatiskt att även omfattas av FDI-lagen. Säkerhetsskyddslagen gäller sedan år 2019 och innebär att företag har en skyldighet att anmäla att man bedriver säkerhetskänslig verksamhet till relevant tillsynsmyndighet (som varierar beroende på vilken sektor företaget är verksamt i). Med säkerhetskänslig verksamhet avses verksamhet som är av betydelse för Sveriges säkerhet eller som omfattas av ett för Sverige förpliktande internationellt åtagande om säkerhetsskydd. Exempel på sådan verksamhet kan vara viktig civil infrastruktur som flygplatser, energianläggningar och informationssystem för elektronisk kommunikation. Aktörer som bedriver säkerhetskänslig verksamhet kan finnas både inom det militära och civila området, så länge verksamheten har en grundläggande betydelse för Sverige. En skyldighet enligt säkerhetsskyddslagen finns då att dels göra en lämplighetsbedömning kring den tänka överlåtelsen till relevant köpare samt att samråda med relevant tillsynsmyndighet om den tänkta överlåtelsen av någon del av den säkerhetskänsliga verksamheten.

Det finns ett visst överlapp avseende definitionen av samhällsviktig verksamhet och säkerhetskänslig verksamhet. Enligt förarbetena till lagen har säkerhetskänslig verksamhet förts in i definitionen av skyddsvärd verksamhet för att säkerställa att all säkerhetskänslig verksamhet omfattas av den nya FDI-lagen.

Påverkan på investeringar i fastighetsägande bolag

Förvaltning (och alltså ägande) av fastigheter anges generellt sett inte utgöra en samhällsviktig verksamhet om inte fastigheten som sådan utgör kritisk infrastruktur då den kan omfattas av FDI-lagen enligt förarbeten till FDI-lagen. Exempel på detta är om fastigheten är bebyggd med en flygplats eller ett sjukhus där anläggningen/byggnaden som sådan är skyddsvärd och kan anses som samhällsviktig och därmed omfattas av FDI-lagen.

K-märkta byggnader faller också inom definitionen av samhällsviktig verksamhet och anges i MSB:s nuvarande lista över viktiga samhällsfunktioner. Det anges inte närmare vilken färgkod den K-märkta byggnaden ska ha utan det anges bara generellt att byggnader med kulturhistoriskt värde är en viktig samhällsfunktion i form av kulturarv. Det får därför antas att investeringar i K-märkta byggnader, oavsett färgkod, kommer att behöva anmälas till ISP till dess ytterligare praxis finns från ISP.  

Även skyddsrum utgör en viktig samhällsfunktion enligt MSB:s nuvarande lista över viktiga samhällsfunktioner. Det återstår därför att se hur fastigheter vari det finns skyddsrum avses att behandlas. I dagsläget, mot bakgrund av den vägledning som finns att tillgå, går det inte helt klart att utesluta att en eventuell anmälan skulle krävas utan att först ta en underhandskontakt med ISP kring deras bedömning. Särskilt mot bakgrund av risken för böter om en anmälningspliktig investering inte anmäls.

Utifrån förarbetena till FDI-lagen (SOU:n) är avsikten att investeringar i känsliga anläggningar eller fast egendom inte automatiskt ska omfattas av granskningssystemet utan att dessa bara ska omfattas av granskningssystemet i den mån verksamheten också omfattas. Detta innebär att en investering som ger tillgång till viss anläggning eller fast egendom kommer att omfattas av granskningssystemet bara i den mån fastigheten/anläggningen ägs av verksamheten som omfattas. I förarbetena anges även att överväganden om behov av kontrollsystem för fast egendom som inte ingår i verksamhet som omfattas av granskningssystemet bör göras från andra utgångspunkter.

Detta motsägs dock något av det förslag till föreskrift som MSB har skickat ut på remiss i slutet av september. I utkastet till föreskrift ingår en definition av samhällsviktiga verksamheter inom fastighetsförvaltning. Enligt förslaget ska uthyrning, förvaltning och drift av egna, eller arrenderade, lokaler eller fastigheter där följande verksamhet inryms omfattas av begreppet samhällsviktig verksamhet:

• anstalter, häkten eller förvar,
• räddningstjänst,
• datacenter,
• flygplatsterminaler, järnvägsstationer, kombiterminaler, hamn eller kaj,
• innovations- och teknikparker,
• laboratorier,
• larm- eller ledningscentraler,
• universitet eller högskolor,
• universitetssjukhus eller högspecialiserad vård,
• markstationer för satelliter och rymdfarkoster,
• uppsändningsplats för satelliter och rymdfarkoster, och
• övriga fastigheter som där det bedrivs säkerhetskänslig verksamhet eller skyddsobjekt.

För närvarande är förslaget till MSB:s föreskrift ute på remiss och sista svarsdag är den 3 november 2023. Om föreskriften träder i kraft kommer detta innebära att ett fastighetsägande bolag som hyr ut sin fastighet till ett företag som bedriver till exempel hamnverksamhet kommer bli anmälningspliktig enligt FDI-lagen. Detta kommer även att påverka transaktioner där det fastighetsägande bolaget har hyresgäster som faller in under FDI-lagen. Om det fastighetsägande bolaget har en hyresgäst som listas i MSB:s föreskrifter kommer anmälningsplikten enligt FDI-lagen även att aktiveras vid en eventuell överlåtelse av fastigheten.

Som huvudregel finns ingen anmälningsplikt enligt FDI-lagen vid överlåtelse av fast egendom eller överlåtelse av ett bolag som äger fast egendom (utan annan verksamhet) om inte den fasta egendomen i sig kan anses samhällsviktig eller om fastighetsägaren förvaltar en fastighet eller har en hyresgäst som bedriver samhällsviktig verksamhet som omfattas av MSB:s föreskrifter. En överlåtelse av fast egendom kan även omfattas av säkerhetsskyddslagen och de konsekvenser som kan innefattas enligt den lagen. Om en verksamhet klassas som säkerhetskänslig verksamhet kan den vara anmälningspliktigt enligt både säkerhetsskyddslagen och FDI-lagen. En hyresgäst som bedriver säkerhetskänslig verksamhet kommer även enligt säkerhetsskyddslagen behöva ingå ett säkerhetsskyddsavtal med hyresvärden om denna får tillgång till den säkerhetskänsliga verksamheten. Avtalet ska reglera vilka säkerhetsskyddsåtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att säkerhetskraven enligt lagen tillgodoses och en rätt att revidera avtalet om det krävs på grund av ändrade förhållanden. Om motparten inte följer säkerhetsskyddsavtalet, ska verksamhetsutövaren vidta de åtgärder som behövs för att tillgodose kraven på säkerhetsskydd.  I lagrådsremissen framhålls att det är därför som ett affärskontrakt som regel villkoras av att säkerhetsskyddsavtalet följs. D.v.s. det skulle kunna innebära en rätt för hyresgästen att säga upp ett hyresavtal vid en överlåtelse av fastigheten som hyresgästen inte godkänner.

Vid en investering av en skyddsvärd verksamhet där verksamheten och fastigheten är placerade i olika bolag kommer anmälningsplikten även att aktualiseras för det fastighetsägande bolaget om det ingår i det rörelsedrivande bolagets koncern. Det går därmed inte att undgå reglerna om anmälningsplikt vid överlåtelse av ett fastighetsägande bolag genom att placera fastighet och verksamhet i olika bolag vid ett köp av en skyddsvärd verksamhet.

Det är intressant att förvaltning och uthyrning av fast egendom där det bedrivs viss samhällsviktig verksamhet föreslås omfattas av anmälningsplikt då det inte alls nämns i MSB:s nuvarande lista över viktiga samhällsfunktioner eller i förarbetena till lagen. Det återstår att se hur MSB:s föreskrifter för samhällsviktiga verksamheter kommer att se ut, om förslaget blir verklighet kommer onekligen fler fastighetstransaktioner påverkas av FDI-lagen än vad det initialt verkade som.