Ansökningsavgifter och processkostnader kommer inte att minska ”okynnesöverprövningar”

Regeringens särskilde utredare ska bl.a. överväga om ansökningsavgifter och processkostnadsansvar kan minska antalet överprövningsmål. Det kan de säkert, men troligen inte på det sätt som regeringen tänker sig. Små- och medelstora företag lär i högre grad avstå från att driva berättigade överprövningsmål, medan den stora boven i dramat – ”okynnesöverprövningar”, eller rättare sagt ”fördröjningsöverprövningar” – riskerar att fortsätta som vanligt, menar Cederquists experter Mikael Engström och Peter Riiga.

Regeringen gav nyligen i uppdrag till en särskild utredare att överväga vilka åtgärder som kan bidra till att minska antalet överprövningsmål inom offentlig upphandling (Dir. 2017:69). Redan i regeringens uppdragsbeskrivning anges att fokus bl.a. ska läggas på om ansökningsavgifter och processkostnadsansvar för förlorande part i överprövningsmål kan vara vägen dit (något 2015 års överprövningsutredning avstyrkte, SOU 2015:12, s. 122). Anledningen till regeringens nya utredning, i den del den avser överprövning, uppges vara att ca 8 % av landets upphandlingar begärs överprövade, att detta är en avsevärt högre siffra än i övriga EU, och att detta stora antal överprövningar skapar problem för både beställare och leverantörer och medför en risk för att samhällsmedborgare inte får den samhällsservice de har rätt till.

Fokus på följderna av att upphandlingar överprövas – inte antalet
Vi delar helt regeringens uppfattning att överprövningsområdet innehåller frågor som tjänar på att ses över, och noterar att bekymret med antalet överprövningar egentligen inte är antalet överprövningar i sig, utan följderna av att upphandlingar överprövas, såtillvida att beställare hindras att ingå avtal under handläggningen av överprövningen (förlängd avtalsspärr). Därmed kan själva anskaffningen komma att försenas, i vissa fall avsevärt.

Man kan förvisso fråga sig hur stor andel av de nämnda 8 procenten som rätteligen kan kopplas samman med allvarliga välfärdskonsekvenser. Alla överprövningar leder ju inte till försenade upphandlingar, och alla förseningar leder inte till allvarliga välfärdskonsekvenser. Ett flertal försenade upphandlingar kan dessutom tillskrivas myndighetens bristande planering snarare än leverantörens nyttjande av sin rätt till domstolsprövning. Med det sagt finns naturligtvis all anledning att se över både hur myndigheter kan hantera allvarliga förseningar när de väl uppkommer, samt hur vi kan stävja att allvarliga förseningar uppkommer till följd av just ”okynnesöverprövningar”. Det är den senare frågan vi tittar närmare på i detta inlägg (som är grundat uteslutande på våra egna erfarenheter, ska sägas).

Vem har incitament att överpröva ”för överprövningens skull”?
Med ”okynnesöverprövningar” åsyftas vanligen överprövningsmål som drivs av befintlig leverantör, ofta på grundval av mycket svaga rättsliga grunder, där det primära incitamentet är att fördröja avtalstecknandet med upphandlingsvinnande konkurrent så att det befintliga avtalet fortsätter att generera intäkter under ytterligare tid framöver. Man kan tycka att termen ”okynne” är lite missvisande; ur leverantörens perspektiv kan överprövningen givetvis vara kommersiellt försvarbar. Med det sagt råder inga tvivel om att förekomsten av dessa ”fördröjningsöverprövningar” kan utgöra ett effektivitetsproblem för den offentliga marknaden. Men frågan är då om ansökningsavgifter respektive processkostnadsansvar i någon betydande mån skulle minska incitamenten att ”fördröjningsöverpröva”? För att besvara den frågan måste vi titta närmare på när en leverantör har förutsättningar/incitament att ”fördröjningsöverpröva”, och vilka överväganden som en sådan leverantör ställs inför när den erhåller ett negativt tilldelningsbeslut.

Vilka överväganden aktualiseras för ”fördröjningsöverprövaren”?
Inför alla beslut att ansöka om överprövning ställs leverantören inför en rad såväl rättsliga som affärsmässiga överväganden, däribland chanserna till framgång och hur kundrelationen påverkas. För en leverantör som står inför att överpröva helt eller delvis med syftet att förlänga intäktsflödet av ett befintligt avtal torde det dock, givet att påverkan på kundrelationen bedöms övergående/försumbar, vara fråga om en relativt enkel uträkning; överstiger den förväntade vinstmarginalen under processen de förväntade kostnaderna av att överpröva? Vidare torde det för de flesta företag krävas att den förväntade ekonomiska vinningen överstiger överprövningskostnaderna med viss marginal, i vart fall med en sådan marginal som väger över risken för en försämrad kundrelation.

Faktorer som ökar risken för ”fördröjningsöverprövningar”
Mot denna bakgrund är det inte svårt att dra slutsatsen att risken för ”fördröjningsöverprövningar” bör vara högre ju mer omfattande upphandlingens värde är. Även höga transaktionskostnader i samband med leverantörsbyte torde öka risken för ”fördröjningsöverprövning”. Detta eftersom beställaren, inför valet att (tillåtet eller otillåtet) direktupphandla under tiden för överprövningen, sannolikt inte kommer att direktupphandla från den nya vinnaren om ett leverantörsbyte i en sådan situation medför allt för höga kostnader. En annan rimlig slutsats, av att ”fördröjningsöverprövningar” typiskt sett är begränsade till mycket stora upphandlingar med höga transaktionskostnader, är att antalet ”fördröjningsöverprövningar” inte torde utgöra en särskilt stor andel av det totala antalet överprövningar – låt vara att deras konsekvenser likafullt kan vara allvarliga.

Ansökningsavgifter och processkostnadsansvar kommer sannolikt inte att påverka incitamenten att ”fördröjningsöverpröva”…
Det kan då konstateras att en ansökningsavgift, åtminstone en som inte är närmast oproportionerligt hög, rimligen inte skulle påverka valet mellan att ”fördröjningsöverpröva” eller inte. Vad därefter gäller risken att behöva stå för beställarens rättegångskostnader så tror vi att denna endast påverkar ovannämnda avvägning/uträkning på marginalen för en leverantör som överväger att ”fördröjningsöverpröva”. I de fall där en leverantör gör bedömningen att förväntad vinstmarginal är så stor att det är kommersiellt motiverat att ansöka om överprövning, trots dåliga chanser till framgång i domstolen, borde vinsten överstiga kostnaderna med relativt stor marginal. Härvid torde även motpartens rättegångskostnader i de flesta fall kunna täckas. De aktörer – oftast större sådana – som är befintliga leverantörer i stora avtal med höga transaktionskostnader vid leverantörsbyte, kommer alltså även fortsättningsvis att ha incitament att överpröva på kommersiell grund. Processkostnadsansvaret vid förlust kommer endast att bli en del av den kommersiella kalkylen, och kommer då endast avstyra de ”fördröjningsöverprövningar” som därmed hamnar under marginalen i uträkningen.

…däremot kommer små och medelstora företags överprövningar sannolikt att minska
De överprövningar som däremot sannolikt kommer att minska i antal pga. ansökningsavgifter respektive processkostnader är små och medelstora företags överprövningar. För dessa företag är situationen redan nu sådan att kostnaden att överpröva inte sällan överstiger den förväntade totala vinsten för ett vunnet avtal, inte minst då mindre företag oftast inte har egna resurser att driva en överprövningsprocess och således behöver anlita ombud. Om det därutöver tillkommer en ansökningsavgift, samt en risk att även behöva stå beställarens kostnader vid förlust, skulle än fler överprövningar avstås från enkom pga. kostnaderna att driva dem och inte pga. bristande rättsliga förutsättningar.

”Det är väl bra, då blir det ju färre överprövningar”, tänker kanske någon då. Jovisst, men här vill vi mana till försiktighet.

Risk att små och medelstora företag tappar förtroendet för offentlig upphandling
För det första bör man fundera över konsekvenserna av att just små och medelstora företag i högre grad nödgas avstå från att överpröva. Här uppstår, menar vi, en klar risk för minskat förtroende för den offentliga marknaden, tillika minskat deltagande i upphandlingar från just det leverantörssegment som redan idag upplever svårigheter att göra affärer med offentlig sektor. De mest påtagliga effekterna av ansökningsavgifter och processkostnadsansvar för leverantörer riskerar alltså att vara sådana som motverkar ett av de grundläggande syftena med upphandlingslagstiftningen, nämligen att underlätta för små och medelstora företags deltagande i upphandlingar.

En noggrann konsekvensanalys krävs
För det andra bör man inte förivra sig av att antalet överprövningar är högt relativt andra länder, utan istället noga analysera vilka konsekvenser överprövningarna faktiskt har på den offentliga upphandlingen (även positiva konsekvenser, något som lätt försvinner i debatten). Här har utredningen ett viktigt arbete att göra, och det ska bli mycket intressant att se deras analys. Vi tror som sagt för egen del inte att antalet ”fördröjningsöverprövningar” ska överdrivas. Vi tror inte heller att antalet försenade upphandlingar i allmänhet ska överdrivas, och i synnerhet inte sådana där beställaren hamnar i ett avtalslöst tillstånd med följd att samhällsuppdrag inte kan fullföljas. Vår erfarenhet är tvärtom att de flesta upphandlingar tar höjd för en process i första instans och att denna hinner avslutas innan det befintliga avtalet löper ut. För egen del ser vi inte heller en generellt ökad frustration över antalet överprövningar, varken hos beställare eller leverantörer. Visst finns det problembranscher, men det finns också branscher där tidigare problem och ohälsosamma inställningar till överprövningsinstitutet har avhjälpts, och då på annan väg än genom en generell begränsning av tillgången till rättsmedel (t.ex. livsmedel och möbler).

Positiva effekter av överprövning bör också beaktas
Och här kan det vara värt att begrunda vilka positiva effekter som leverantörernas tillgång till effektiva rättsmedel faktiskt har haft. Visst har rädslan att bli överprövad säkerligen gjort sitt till att bidra till ”överprövningssäkrade” (läs: kvalitativt sämre) förfrågningsunderlag, men vi är övertygade om att överprövning – och den kunskap om upphandlingsreglernas krav på transparens och likabehandling som spridits som ett resultat därav – bidragit i än högre grad till de senaste årens utveckling av beställarfunktionen i termer av professionalisering, kompetensutveckling och resursförstärkning. Det är en utveckling som den offentliga upphandlingen i stort gagnas oerhört mycket av. Vårt medskick till utredningen är därför att förhålla sig återhållsam till åtgärder som försvårar och fördyrar tillgången till överprövning som rättsmedel, i synnerhet för små och medelstora företag.