Den som väntar på något gott väntar ofta väldigt länge, sex år i Hässleholm
“Äntligen!” som Gert Fylking brukade ropa när årets Nobelpristagare presenterades av Svenska Akademin. Men det är inte Nobelpriset i litteratur som meddelats. Däremot meddelade Patent och Marknadsdomstolen (“PMD“), strax innan jul, dom i ett mål avseende konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet (“KOS“) (Mål nr PMT 1212-20). Eftersom KOS-mål hör till ovanligheterna och det har förflutit drygt ett halvt decennium sedan Konkurrensverket senast med framgång drev ett KOS-ärende, är Hässleholmsärendet ett välkommet tillskott till rättsfallsfloran.
Vad handlar då ärendet om?
Hässleholms kommun har vägrat ingå markavtal och ge grävtillstånd till privata aktörer som velat etablera fibernät (bredbandsnät) i kommunen. Kommunen har själv varit aktiv som nätinfrastrukturägare på bredbandsmarknaden i konkurrens med privata aktörer. Väldigt förenklat menade Konkurrensverket att kommunens förfarande – kommunens vägran att ingå markavtal med privata aktörer – har hämmat förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på marknaden för etablering och försäljning av fiberanslutning till slutkunder i Hässleholms kommun, i strid med KOS-bestämmelsen i 3 kap. 27 § konkurrenslagen. Vidare framgår det av domen att kommunen som skäl för beslutet att inte längre ingå markavtal med andra aktörer har uppgett att beviljandet av markavtal och grävtillstånd allvarligt skulle försvåra kommunens egen etablering av fibernät. PMD gav Konkurrensverket rätt och förbjöd Hässleholms kommun att kategoriskt och utan individuell prövning vägra ge privata företag tillgång till kommunal mark för att gräva ner fiberkabel för bredband.
Varför är då målet av intresse?
Den främsta anledningen är att Konkurrensverket de senaste åren har valt att prioritera och driva ytterst få KOS-ärenden till domstol. Konkurrensverket har, efter att ha lidit ett antal tunga nederlag i Patent och marknadsöverdomstolen (“PMÖD“), blivit mer återhållsamt och försiktigt avseende de ärenden som tillsynsmyndigheten valt att driva till domstol. Senast Konkurrensverket nådde framgång i ett KOS-ärende var 2014, då i målet mot Räddningstjänsten Dala Mitt (MD 2014:1). Hässleholmsmålet är principiellt viktigt eftersom omständigheterna i målet utgör en sådan typsituation som lagstiftningen avser att komma tillrätta med, dvs. när en offentlig aktör “sammanblandar sina roller” och utnyttjar sin ställning som tillståndsgivare (för t.ex. markavtal och grävtillstånd) för att tillskansa sig fördelar i sin försäljningsverksamhet på den konkurrensutsatta marknaden. I det aktuella fallet utgörs den konkurrensutsatta marknaden av etablerande och tillhandahållande av fibernät och försäljning av fiberanslutning till slutkunder i Hässleholms kommun.
Även om domen innehåller flera intressanta frågeställningar väljer jag att lyfta fram frågeställningen avseende KOS tillämplighet på förfaranden (konkurrenssnedvridningar) som sker på en s.k. “kopplad marknad”. Väldigt förenklat är den kopplade marknaden en annan marknad än den där den offentliga säljverksamheten bedrivs, men som på ett eller annat sätt har ett samband med säljverksamheten. I det aktuella fallet avser förfarandet en vägran att ingå avtal med privata aktörer om upplåtelse av mark genom markavtal för nedgrävning av fiber som är en marknad kopplad till försäljning av fiberanslutning till slutkunder i Hässleholms kommun. Förfarandet, dvs. vägran att ingå markavtal på den kopplande marknaden, ledde till negativa utestängningseffekter på den kopplade marknaden för tillhandahållande av fiberanslutning till slutkunder i Hässleholms kommun.
Av förutsättningarna i målet framgår att tillgången till kommunens mark är nödvändig för att privata aktörer ska kunna etablera och sälja fiberanslutningar till slutkunder i Hässleholms kommun.
Hässleholms kommun åberopade till sitt försvar att KOS inte är tillämplig på kopplade marknader. Det argumentet grundade sig på avgörandet från Stockholms tingsrätt T 9248-13, KKV./.Växjö kommun (2015-11-16).
| Målet avsåg frågan om Växjö kommuns villkor, vid försäljning av tomtmark för uppförande av småhus till såväl enskilda som till privata exploatörer, som innebar krav på anslutning till fjärrvärme för uppvärmningen och/eller förbud mot att installera värmepump, skulle anses vara ett sådant konkurrensbegränsande beteende som skulle förbjudas enligt 3 kap. 27 § konkurrenslagen. |
Av tingsrättens avgörande framgår (mina understrykningar);
“Det finns inget i förarbetena till lagstiftningen som tyder på att regeln skulle vara tillämplig på konkurrenssnedvridningar som uppstår även på s.k. kopplade marknader eller på marknader som bara i någon form har samband med den marknad på vilken säljverksamheten bedrivs eller hur en avgränsning av marknaderna i så fall skulle göras.”
Tingsrättens tolkning om att aktörerna (såväl den offentliga som de privata) måste befinna sig på samma marknad ter sig minst sagt märklig och saknar stöd såväl i lag som i förarbeten. Det kan noteras att konkurrenslagens allmänna förbudsbestämmelser kan vara tillämpliga på kopplade marknader. Så kan t.ex. vara fallet då en aktör med en dominerande ställning kontrollerar en nödvändig facilitet (infrastruktur såsom en flygplats) på uppströmsmarknaden och vägrar sina konkurrenter på en nedströmsmarknad (t.ex. möjligheten att tillhandahålla olika typer av hanteringstjänster på en flygplats) tillträde till den nödvändiga faciliteten i syfte att exkludera konkurrenterna från nedströmsmarknaden för egen vinning. Att KOS inte skulle vara tillämplig på kopplade marknader skulle, enligt min mening, utgöra en inskränkning av bestämmelsens effektivitet och dess möjlighet att uppnå avsett syfte, vilket knappast kan ha varit lagstiftarens avsikt.
PMD:s dom är mot denna bakgrund ett välkommet förtydligande och kan inte förstås på annat sätt än att KOS är tillämplig på förfaranden (konkurrenssnedvridningar) som sker på en kopplad marknad, förutsatt att det uppstår effekter av någon betydelse på försäljningsmarknaden, dvs. den marknad där kommunen i konkurrens med privata aktörer bedriver sin säljverksamhet (i det aktuella målet att etablera och sälja fiberanslutningar till slutkunder). Domen ger därmed ett visst hopp om att Konkurrensverket kan komma att vara mer aktivt på området och väljer att prioritera fler KOS-ärenden framöver.
Competition never sleeps!
