Ännu ett avgörande i frågan om myndigheters upphandlingsplikt vid hyra av ännu ej uppförda byggnader

Hyra av lokaler är som utgångspunkt undantagna från myndigheters skyldighet att tillämpa lagen om offentlig upphandling. I en nyligen meddelad dom har Förvaltningsrätten i Stockholm funnit att det s.k. hyresundantaget inte var tillämpligt när en myndighet i syfte att anskaffa lokaler ingick ett genomförandeavtal och ett hyresavtal för en ännu ej uppförd byggnad, trots att själva byggentreprenaden upphandlades separat. Hela projektet bedömdes utgöra en otillåten direktupphandling.

Enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”) är upphandlande myndigheter skyldiga att annonsera sina anskaffningar. Vissa anskaffningar är dock undantagna från lagens tillämpningsområde, exempelvis hyra av lokal. På senare tid har flertalet domar om gränserna mellan byggentreprenadkontrakt och hyresundantagets tillämpningsområde varit föremål för prövning i domstol.

I ett nyligen avgjort mål* har förvaltningsrätten bedömt att hyresundantaget inte var tillämpligt på ett antal avtal som en myndighet hade ingått med ett fastighetsbolag i syfte att projektera och uppföra en byggnad som myndigheten sedan skulle hyra.

Projektet i fråga innefattade i huvudsak ett genomförandeavtal, ett hyresavtal och ett entreprenadavtal för uppförandet av byggnaden. Entreprenadavtalet upphandlades separat i enlighet med LOU av myndigheten och överläts sedan till den blivande hyresvärden. Enligt den upphandlande myndigheten hade alla upphandlingspliktiga moment konkurrensutsatts, varför hyresundantaget var tillämpligt på avtalen mellan myndigheten och fastighetsbolaget (den blivande hyresvärden).

Förvaltningsrätten fann att alla avtal som ingick i projektet, även genomförandeavtalet och hyresavtalet, var nödvändiga för syftet att uppföra byggnaden. Projektet skulle därför betraktas som en upphandling, som hade till huvudsakligt syfte att uppföra byggnaden enligt myndighetens specifikationer och anvisningar. Förvaltningsrätten konstaterade att en upphandling inte får delas upp i syfte att undanta den upphandling från LOU:s tillämpningsområde och att samtliga avtal som hade ingåtts för att reglera samarbetet var sammanlänkade och beroende av varandra. Någon uppdelning var därför inte möjlig, utan samtliga avtal borde ha upphandlats enligt LOU.

Domen har överklagats till kammarrätten, som i skrivande stund ännu inte har fattat beslut i frågan om prövningstillstånd ska meddelas. Läs hela domen här.

Domen är intressant då det är ytterligare ett exempel på en restriktiv syn på möjligheten att tillämpa hyresundantaget i förhållande till byggnader som ännu inte har uppförts. Vi har tidigare skrivit om domstolsavgöranden som avser tillämpningen av hyresundantaget för byggnader som ännu inte har uppförts, se artikel här.

*Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 35322-21.