En ny lag om företagsrekonstruktion – större flexibilitet men också större risker för säkerställda borgenärer

Den 1 augusti 2022 träder en ny lag om företagsrekonstruktion i kraft. Lagförslaget har tagits fram efter antagandet av direktiv 2019/1023/EU om ramverk för förebyggande rekonstruktion. Genom den nya lagen erbjuds gäldenärer, borgenärer, rättighetsinnehavare och rekonstruktörer nya rättsliga verktyg att arbeta med vid en företagsrekonstruktion. Nedan framgår de väsentligaste ändringarna.

1. Förändrade krav för beviljande om rekonstruktion

Enligt den gamla företagsrekonstruktionslagen ska en ansökan om företagsrekonstruktion beviljas om gäldenären är eller inom kort förväntas bli oförmögen att betala sina förfallna skulder. Formuleringen har kritiserats för att vara otydlig, men inom såväl praxis som doktrin råder enighet om att kravet ska betraktas som ett krav på insolvens eller åtminstone sannolikhet för insolvens. I den nya företagsrekonstruktionslagen förtydligas förutsättningarna för beviljad företagsrekonstruktion genom följande tillägg: ”eller att gäldenären i annat avseende har ekonomiska svårigheter som innebär risk för insolvens”. Tillägget tydliggör att en företagsrekonstruktion får inledas även vid risk för insolvens och ska uppmuntra fler företag att ta tag i ekonomiska problem i tid. Förhoppningen är att framgångsrika rekonstruktioner ökar om företag ansöker om rekonstruktion i ett tidigare skede.

För att ansökan skulle beviljas enligt den gamla företagsrekonstruktionslagen krävdes dessutom att det inte saknades skälig anledning att anta att syftet med företagsrekonstruktionen kunde uppnås, det så kallade livskraftstestet. Syftet med livskraftstestet är att säkerställa att rekonstruktionsförfarandet inte missbrukas. Av praxis framgår att tröskeln för att klara livskraftestet var relativt låg, varför företag med liten chans till en lyckad rekonstruktion har tillåtits att inleda rekonstruktionsförfarandet. I den nya företagsrekonstruktionslagen skärps därför livskraftstestet och domstolen ska i stället pröva om det finns grundad anledning att anta att rekonstruktionen kan säkra verksamhetens livskraft. Förenklat så har presumtionen vänts, vilket kan tänkas resultera i att företag tydligare måste visa att syftet med rekonstruktionen kan uppnås för att ansökan ska beviljas. Förhoppningsvis kommer färre företag med låg sannolikhet för en lyckad rekonstruktion tillåtas att inleda förfarandet.

2. Bindande rekonstruktionsplan

Den största förändringen i den nya företagsrekonstruktionslagen är att en rekonstruktionsplan numera kan fastställas i sin helhet. Enligt såväl den gamla som nya lagen ska gäldenärens ansökan om rekonstruktion innehålla en rekonstruktionsplan, vilken ska ange de åtgärder som anses nödvändiga för en framgångsrik rekonstruktion. Enligt den gamla företagsrekonstruktionslagen skulle dock rekonstruktionsplanen varken antas eller fastställas. Planen blev således aldrig bindande, utan fungerade snarare som ett arbetsverktyg under förfarandets gång. Om gäldenären ville åstadkomma en bindande ekonomisk uppgörelse kunde denne komma överens om skuldnedskrivning, vilket i den gamla företagsrekonstruktionslagen kallades offentligt ackord. Offentligt ackord har kritiserat dels för att vara ett fyrkantigt verktyg, dels för att ackordet kunde innebära en omvänd förmånsrättsordning där endast borgenärerna och inte ägarna bidrog.

Av den nya företagsrekonstruktionslagen följer i stället att hela rekonstruktionsplanen ska antas genom omröstning och fastställas av domstolen, varefter planen blir bindande för gäldenären och de övriga parter som berörs. Omröstning sker genom att de berörda parterna delas upp i klasser baserat på deras ställningar och intressen. Klasserna kan till exempel vara borgenärer med prioriterade fordringar, borgenärer med oprioriterade fordringar, borgenärer med efterställda fordringar och aktieägare eller andra personer som har ett ägarintresse i gäldenärens verksamhet (i den mån denne inte är en borgenär). Rekonstruktionsplanen ska antas om samtliga röstningsklasser godkänt planen. För godkännande inom respektive klass krävs två tredjedelars majoritet i förhållande till såväl antal röstberättigade som till fordrings- och anspråksbelopp. Även om inte samtliga klasser godkänt rekonstruktionsplanen kan den ändå fastställas genom klassöverskridande cram-down. För att cram-down ska aktualiseras krävs det att fler än hälften av klasserna har godkänt planen:

• och minst en av dessa klasser utgörs av borgenärer med förmånsrätt eller viss säkerhet, eller
• minst två av de klasser som har godkänt planen består av borgenärer som kan förväntas få betalt vid en konkurs.

Det krävs dock att de klasser som röstat mot planen:

• har behandlats minst lika fördelaktigt som andra klasser med samma prioritet vid konkurs (likabehandlingsprincipen),
• tillgodoses fullt ut om en klass som vid konkurs har lägre prioritet ska tillerkännas något i planen (regeln om absolut prioritet) och
• att ingen klass får behålla mer än det fulla värdet av sina fordringar eller intressen.

Om synnerliga skäl föreligger får dock rekonstruktionsplanen fastställas även om den avviker från likabehandlingsprincipen eller regeln om absolut prioritet.

Eftersom en rekonstruktionsplan kan innehålla en rad olika åtgärder kan den nya företagsrekonstruktionslagen förväntas leda till ett mer flexibelt förfarande, där rekonstruktionsåtgärderna kan anpassas efter vad som är bäst i det enskilda fallet. Rekonstruktionsplanen kan få nya avgörande rättsverkningar för inblandade parter. Till exempel kan en bindande rekonstruktionsplan ersätta nödvändiga beslut på en bolagstämma och ägare kan därmed genom skuldkonventering eller utspädning helt eller delvis bli av med sitt ägande genom så kallad debt-to-equity swap. I många företag kommer dock ägarna fortsatt ha kontroll över om en företagsrekonstruktion ska fortsätta, så det är osannolikt att en debt-to-equity swap inom ramen för företagsrekonstruktionen kan göras mot majoritetsägarens vilja.

En annan särskilt viktig förändring är att ekonomiska uppgörelser numera inte sker genom offentligt ackord utan genom skulduppgörelse i rekonstruktionsplanen. Den nya företagsrekonstruktionslagens skulduppgörelser fungerar annorlunda jämfört med offentligt ackord. För det första kan, utöver fordringshavare, även rättighetsinnehavare omfattas av uppgörelsen. För det andra kan uppgörelsen omfatta såväl oprioriterade fordringar som prioriterade och efterställda fodringar. För det tredje finns inga regler om minsta utbetalning vid skulduppgörelser. Lagändringarna kan bland annat komma att innebära att säkerställda borgenärers villkor och förutsättningar för fordringar förändras och i teorin är det alltså möjligt att skriva ner deras fordringar genom en rekonstruktionsplan. Det kan dock antas att säkerställda borgenärer skulle rösta emot ett sådant förslag. Även om reglerna om cram-down skulle aktualiseras, skyddas de säkerställda borgenärerna av att planen inte kan fastställas om det samtidigt föreslås att någon klass med lägre prioritet ska få betalt. Trots lagändringarna kommer skulduppgörelser förmodligen fortsatt spela en viktig roll i företagsrekonstruktioner, även om de inte längre fungerar, eller i den nya lagen benämns, som ett offentligt ackord.

3. Begränsad möjlighet till realiserad handpanträtt

I den gamla företagsrekonstruktionslagen omfattades realisation av fordran som är förenad med handpanträtt inte av de verkställighetsförbud som gäller under pågående rekonstruktion. I den nya företagsrekonstruktionslagen begränsas dock möjligheterna att begära realisation av handpant. Handpanter får numera endast realiseras om sådan realisation inte riskerar att äventyra rekonstruktionen av verksamheten eller om borgenären annars skulle drabbas oskäligt hårt. Det krävs också att rekonstruktören har samtyckt till realisationen. Syftet är att minska risken för att till exempel en bank eller ett moderbolag som har panträtt i ett koncernbolags aktier realiserar panten under rekonstruktionen, vilket inte bara kan försvåra utan i vissa fall omöjliggöra en planerad omstrukturering av koncernen. Lagändringen kan dock medföra att borgenärer med handpanträtt väljer att realisera panten tidigare än förut eller försöker förhindra företagsrekonstruktion och i stället eftersträva att gäldenären försätts i konkurs. I förarbetena till den nya företagsrekonstruktionslagen bedömer dock regeringen att det inte finns någon beaktansvärd risk för att så sker. Vidare kan lagändringen tänkas få betydelse för säkerställda borgenärers ställning och förhandlingsposition under en rekonstruktion.

4. Fortsatt men förändrad superförmånsrätt

Enligt den gamla företagsrekonstruktionslagen gällde att bästa allmänna förmånsrätt, så kallad superförmånsrätt, gavs för de fordringar som grundade sig på avtal som gäldenären ingått under rekonstruktionen med rekonstruktörens samtycke. Superförmånsrätten ger borgenären en prioriterad rätt till betalning om rekonstruktionen misslyckas och gäldenären går i konkurs. Superförmånsrätten kommer finnas kvar även i den nya företagsrekonstruktionslagen men till skillnad från tidigare kommer sådan superförmånsrätt tidsbegränsas i lag. Om rekonstruktionen avslutas utan att någon rekonstruktionsplan fastställs, ska en avtalsbaserad superförmånsrätt upphöra tre månader efter rekonstruktionsavslut. Om rekonstruktionen däremot avslutas efter fastställd rekonstruktionsplan ska i stället alla avtalsbaserade superförmånsrätter upphöra och superförmånsrätten gälla som den beskrivs i den fastställda rekonstruktionsplanen. Den nytillkomna rekonstruktionsplanbaserade superförmånsrätten riskerar att urholka värdet av förmånsrätt som följer av företagshypotek, men kan samtidigt ge gäldenären ökad flexibilitet under förfarandet.

5. Rätt för gäldenär att säga upp avtal i förtid

Tidigare har det varit upp till gäldenärens motpart att välja om ett avtal ska hävas i förtid. I den nya företagsrekonstruktionslagen ges också gäldenären, med rekonstruktörens samtycke, möjlighet att säga upp ett varaktigt avtal. Som huvudregel kan gäldenären säga upp avtal med tre månaders uppsägningstid, oavsett avtalstid. Gäldenärens motpart har dock rätt till ersättning för den skada som den förtida uppsägningen orsakar. Gäldenärens möjlighet att säga upp avtal i förtid kan vara fördelaktig vid rekonstruktion, exempelvis om gäldenären står med ett långt och kostsamt hyresavtal som inte längre kan utnyttjas eller endast delvis är till nytta. Genom att ge gäldenären en rätt att säga upp avtal i förtid kan gäldenärens skuldbörda begränsas, vilket ökar sannolikheten för en lyckad rekonstruktion.

6. Möjlighet att begära en rättshandling åter

Att gäldenären åsidosätter kravet på samtycke från rekonstruktören påverkar enligt den gamla företagsrekonstruktionslagen inte rättshandlingens giltighet. I den nya företagsrekonstruktionslagen ges däremot rekonstruktören möjlighet att begära att en rättshandling går åter om nödvändigt samtycke inte inhämtats och begäran sker inom skälig tid från det att rekonstruktören fick kännedom om rättshandlingen. Detta ska dock inte gälla sådana rättshandlingar som företagits senast den dag som rekonstruktionen registrerades, om det inte visas att motparten kände till eller hade skälig anledning att anta att gäldenären hade beviljats företagsrekonstruktion. Regeln i den nya lagen har fördelen att risken för uteblivet samtycke flyttas över på motparten.

7. Skärpt krav på och tillsyn över rekonstruktörer

I den nya företagsrekonstruktionslagen skärps rekonstruktörers kompetenskrav. Som utgångspunkt ska en rekonstruktör arbeta som konkursförvaltare eller besitta sådan erfarenhet. Endast i undantagsfall kan någon annan förordnas som rekonstruktör. Vidare ska rekonstruktörer ställas under myndighetstillsyn vid utförandet av sitt uppdrag. Förhoppningen bakom de skärpta kompetenskraven är att öka andelen lyckade rekonstruktioner. Statistiken visar att andelen misslyckade rekonstruktioner är avsevärt högre för rekonstruktörer som inte har erfarenhet av att arbeta som konkursförvaltare.

8. Slutsats

Det kan konstateras att den nya företagsrekonstruktionslagen innebär genomgripande förändringar av det svenska rekonstruktionsförfarandet. Lagen kan antas resultera i en tydligare ordning kring företagsrekonstruktion och tillhandahålla aktörerna mer flexibla och effektiva verktyg. Förändringen kan också förväntas göra förfarandet mer komplicerat för gäldenärer, borgenärer, rättighetsinnehavare, rekonstruktörer och inte minst domstolen. Vidare är komplexitet ofta förenat med högre kostnader för rekonstruktionsbolaget, vilket kan resultera i att mindre företag har svårt att finansiera en rekonstruktion. Frågan är dock om den ökade flexibiliteten och de nya verktygen medför tillräckligt med fördelar för att väga upp kostnaderna och publiciteten med ett formellt rekonstruktionsförfarande eller om aktieägare och säkerställda borgenärer även i fortsättningen kommer att i första hand sträva efter en informell rekonstruktion utanför domstol. Det kommer i vart fall finnas vissa fall där den nya lagstiftningen kan vara till god nytta, till exempel om det finns en aktieägarminoritet eller vissa borgenärsgrupper som inte samarbetar trots att majoriteten vill.