Förbudet mot missbruk av dominerande ställning kan tillämpas på företagskoncentrationer som inte har varit föremål för förhandskontroll
I ett mål avseende förhållandet mellan koncentrationskontroll och förbudet mot missbruk av dominerande ställning har EU-domstolen slagit fast att förbudet mot missbruk av dominerande ställning i artikel 102 i EUF-fördraget är tillämpligt på företagskoncentrationer som inte har varit föremål för förhandskontroll. En företagskoncentration som inte når upp till de tröskelvärden som föreskrivs i koncentrationsförordningen eller motsvarigheten i nationell rätt kan med andra ord bli föremål för en tillämpning av artikel 102 i EUF-fördraget. För att en dominerande aktörs förvärv av en konkurrent ska utgöra ett missbruk, torde det krävas att endast företag som i sitt beteende är beroende av det dominerande företaget kvarstår på marknaden.
Avgörandet, som är ett förhandsavgörande, har sitt ursprung i ett klagomål som Towercast S.A.S.U. (”Towercast”) lämnade in till den franska konkurrensmyndigheten i november 2017. Towercast hävdade att TDF Infrastructures (”TDF”) förvärv av konkurrenten Itas SAS (”Itas”) (”Transaktionen”) i juni 2016 utgjorde ett missbruk av TDF:s dominerande ställning på den franska marknaden för sändning av markbunden TV. Innan förvärvet var Itas och Towercast de enda konkurrenterna till TDF på marknaden. Efter TDF:s förvärv av Itas fanns det således endast två aktörer kvar på den relevanta marknaden: TDF och Towercast. Transaktionen överskred inte tröskelvärdena för anmälningsplikt enligt vare sig fransk nationell rätt eller EU-rätt och hänsköts inte heller till EU-kommissionen enligt artikel 22 i EU:s koncentrationsförordning, varför förvärvet inte blev föremål för någon förhandsbedömning av den franska konkurrensmyndigheten eller av EU-kommissionen.
Den franska konkurrensmyndigheten avslog Towercasts klagomål med motiveringen att förbudet mot missbruk av dominerande ställning enligt artikel 102 i EUF-fördraget inte kunde tillämpas såvida agerandet inte kunde skiljas från själva Transaktionen, vilket inte var vid handen i detta fall. Towercast överklagade beslutet till Apellationsdomstolen i Paris som beslutade att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Frågan till EU-domstolen avsåg huruvida en koncentration som inte har varit föremål för en förhandsprövning enligt nationell rätt eller EU-rätt kan undersökas av en nationell konkurrensmyndighet som ett eventuellt missbruk av dominerande ställning, vilket är förbjudet enligt artikel 102 i EUF-fördraget. I höstas kom generaladvokat Kokott med ett mycket uppmärksammat förslag till avgörande. EU-domstolen har nu till stor del bekräftat generaladvokatens förslag.
EU-domstolen inleder med att konstatera att koncentrationsförordningen ”one-stop shop”-system inte innebär att lagstiftaren har haft för avsikt att göra den kontroll som utförs på nationell nivå av en koncentration mot bakgrund av artikel 102 EUF-fördraget meningslös. Koncentrationsförordningen berövar nämligen inte medlemsstaternas behöriga myndigheter möjligheten att tillämpa EUF-fördragets konkurrensregler på koncentrationer. Således utesluter inte koncentrationsförordningen en efterhandskontroll av koncentrationer som inte når upp till tröskelvärdena i koncentrationsförordningen. Vad gäller koncentrationer som saknar gemenskapsdimension, är det medlemsstaternas processrättsliga bestämmelser som tillämpas, varför koncentrationsförordningen inte heller utgör något hinder för nationella konkurrensmyndigheter och domstolars tillämpning av artikel 102 EUF-fördraget. I sammanhanget betonar EU-domstolen att artikel 102 i EUF-fördraget utgör primärrätt med direkt effekt, som har företräde framför sekundärrätt och nationell rätt. Sammanfattningsvis kan en koncentration som inte har gemenskapsdimension, som ligger under tröskelvärden för förhandskontroll i nationell rätt och som inte har hänskjutits till EU-kommissionen enligt artikel 22 i koncentrationsförordningen undersökas såsom ett eventuellt missbruk av dominerande ställning.
Vad gäller prövningen av om ett förvärv av en konkurrent utgör missbruk, konstaterar EU-domstolen att nationella konkurrensmyndigheter och domstolar ska kontrollera att det dominanta företag som har förvärvat kontroll över en konkurrent genom detta beteende väsentligen har hindrat konkurrensen på samma marknad. I detta avseende måste det fastställas att graden av dominans på detta sätt påtagligt hämmar konkurrensen, det vill säga att endast företag som i sitt beteende är beroende av det dominerande företaget kvarstår på marknaden (EU-domstolens dom av den 16 mars 2023 i mål nr C-449/21, Towercast).
Genom EU-domstolens dom i Towercast bekräftas möjligheten till en efterhandskontroll av koncentrationer. Genom detta verktyg ges nationella konkurrensmyndigheter och EU-kommissionen en möjlighet att angripa dominerande företags otillbörliga förvärv av mindre företag, framför allt innovativa nystartade företag (s.k. killer acquisitions). Å andra sidan kan denna möjlighet till efterhandskontroll leda till mer osäkerhet på marknaden i allmänhet och för dominanta företag i synnerhet. Företag med stark marknadsmakt måste beakta denna aspekt vid förvärv direkta konkurrenter, men även vid förvärv av företag som är aktiva i ett tidigare eller senare led i värdekedjan om ett sådant förvärv stärker det (redan) starka företagets marknadsmakt. Denna efterhandskontroll torde dock inte beröra alltför många företag, eftersom det krävs att konkurrensmyndigheten kan bevisa att det förvärvande företaget har en dominerande ställning vid tidpunkten för förvärvet.
