HFD begär förhandsavgörande från EU-domstolen om ändringar av kontrakt

Högsta förvaltningsdomstolen har beslutat om att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen i frågan om vad som utgör en ändring av ett avtals ”övergripande karaktär”. Flera av de bestämmelser som tillåter ändringar av offentliga avtal förutsätter att avtalets övergripande karaktär inte ändras.

I lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”) regleras under vilka förutsättningar ändringar av offentliga avtal får ske. Endast sådana ändringar som har stöd i lagen är tillåtna. Ändringar som saknar stöd i LOU riskerar att utgöra otillåtna direktupphandlingar och kan leda till ogiltigförklaring av avtal eller att den upphandlande myndigheten påförs en upphandlingsskadeavgift. I flera av LOU:s ändringsbestämmelser anges att en ändring inte får medföra att avtalets övergripande karaktär ändras.

I maj 2022 ansökte Konkurrensverket om att Polismyndighetenskulle påföras en upphandlingsskadeavgift för ändringar av ersättningsmodellen i två ramavtal om bärgningstjänster, vilken Konkurrensverket ansåg gick utöver vad som var tillåtet enligt LOU och som därmed utgjorde en otillåten direktupphandling.

När avtalen upphandlades användes en ersättningsmodell där anbudsgivarna skulle ange ett fast pris för uppdrag inom en radie om tio kilometer från en viss plats. För transporter som skedde utanför radien skulle ett rörligt tilläggspris anges.

Polismyndigheten gjorde under avtalstiden flera ändringar i ramavtalens ersättningsmodell, som innebar att ett fast pris skulle utgå inom en större radie än vad som tidigare hade avtalats samtidigt som det fasta priset höjdes. Det rörliga priset som skulle gälla utanför radien sänktes också för vissa transporter. Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten biföll Konkurrensverkets talan och bedömde att ändringarna gick utöver vad som var tillåtet. Läs mer om målet här.

Högsta förvaltningsdomstolen meddelade i september 2023 prövningstillstånd i målet och har i april 2024 beslutat* att inhämta ett förhandsavgörande** från EU-domstolen. Den fråga som Högsta förvaltningsdomstolen vill att EU-domstolen ska besvara är om en ändring av ersättningsmodellen i ett ramavtal som har upphandlats på grundval av tilldelningskriteriet lägsta pris, varigenom tyngdpunkten mellan fast och rörlig prissättning ändras samtidigt som prisnivåerna justeras i sådan mån att det totala kontraktsvärdet inte förändras i mer än marginell omfattning, medför att ramavtalets övergripande karaktär ska anses ha ändrats.

Eftersom begreppet avtalets ”övergripande karaktär” i flera bestämmelser i LOU sätter gränsen för vad som är en tillåten ändring är det av stor praktisk betydelse med klargörande om vad som kan utgöra en ändring av ett avtals övergripande karaktär.

*Högsta förvaltningsdomstolens beslut i mål nr 2752-23

**Ett förhandsavgörande innebär att en svensk domstol kan, när den ska ta ställning till en fråga som härrör från rättsakter från EU-rätten såsom de upphandlingsrättsliga direktiven, begära ett avgörande från EU-domstolen när det finns oklarheter om hur rättsakterna ska tolkas. Förhandsavgöranden är bindande för den nationella domstolen.