Kan upphandlade kontrakt ändras efter att leverantören har fullgjort sin prestation?

EU-domstolen har i ett nytt förhandsavgörande prövat om en tillåten ändring kan ske av ett upphandlat kontrakt även efter att leverantörens prestationer har fullgjorts och faktura har utställts, men denna ännu inte har betalats av den upphandlande myndigheten. Frågan handlar om huruvida en sådan ändring kan anses ha skett under kontraktets löptid.

Bakgrunden till målet

En österrikisk upphandlande myndighet genomförde en upphandling av elinstallationsarbeten i en del av ett skolområde. Kort före det att kontraktet ingicks uppstod en omfattande brand i en annan del av skolområdet. Branden medförde att områdets utformning behövde ses över och att en stor del av de ursprungliga arbetena avbeställdes, vilket innebar att kontraktets omfattning minskade med cirka två tredjedelar av dess värde.

Leverantören krävde ersättning för den minskade kontraktsvolymen. Parterna kom därefter överens om att leverantören skulle avstå från ersättningskravet mot att en del av de inställda arbetena i stället utfördes i den brandskadade byggnadsdelen.

Vid den tidpunkt då kontrakt avseende de tillkommande arbetena ingicks hade leverantören slutfört de arbeten som återstod enligt det ursprungliga kontraktet, faktura hade utfärdats men betalning hade ännu inte skett.

En annan leverantör väckte talan och gjorde gällande att tilldelningen av de tillkommande arbetena, som skedde utan föregående annonsering, var otillåten.

Den upphandlande myndigheten ansåg att kontrakt avseende de tillkommande arbetena utgjorde en tillåten ändring av det ursprungliga kontraktet.

Ändringar kan endast ske under kontraktets löptid

Enligt artikel 72 i LOU-direktivet (2014/24) får offentliga kontrakt ändras under vissa förutsättningar. EU‑domstolen uttalar att dessa ändringsbestämmelser endast gäller under ett kontrakts löptid. Begreppet ”löptid” är inte definierat i upphandlingslagstiftningen. Däremot innehåller direktivet även hänvisningar till ändringar av kontrakt ”under dess fullgörande”.

EU-domstolen konstaterar att fullgörelsen av ett kontrakt i detta sammanhang avser fullgörelsen av de byggentreprenader, varor eller tjänster som leverantören ska tillhandahålla, inte myndighetens skyldighet att betala för dessa. Löptiden för ett kontrakt kan därför endast pågå om leverantörens prestationer inte har fullgjorts i sin helhet.

När leverantörens prestation slutligt har fullgjorts, dessa har godkänts av myndigheten och en slutlig faktura har utfärdats finns därför inget utrymme att göra ändringar av kontraktet med stöd av upphandlingsregelverkets bestämmelser om tillåtna ändringar.

Att fakturan ännu inte har betalats saknar betydelse för möjligheten att tillämpa reglerna om kontraktsändringar. Om betalningen skulle ges avgörande betydelse skulle den upphandlande myndigheten ges möjlighet att själv styra hur länge ändringsbestämmelser kan tillämpas genom att dröja med betalningen. Det vore inte förenligt med den restriktiva tolkning som ska gälla för ändringar.

*EU-domstolens dom i mål C-820/24, Strominator Elektro