Konkurrensmyndigheter föreslås ha befogenhet att tillämpa förbudet mot missbruk av dominerande ställning på företagskoncentrationer som inte har varit föremål för förhandsprövning enligt generaladvokat Kokott

I ett mål avseende förhållandet mellan förbudet mot missbruk av dominerande ställning och koncentrationskontroll har generaladvokat Kokott föreslagit för EU-domstolen att fastställa att medlemsstaternas konkurrensmyndigheter har befogenhet att tillämpa regeln om förbud mot missbruk av dominerande ställning på företagskoncentrationer som inte har varit föremål för förhandskontroll vid någon europeisk konkurrensmyndighet. Generaladvokaten menade dock att medlemsstaternas konkurrensmyndigheter inte kan tillämpa förbudet mot missbruk av dominerande ställning på transaktioner som redan har prövats av en konkurrensmyndighet enligt regler om koncentrationskontroll.

Målet grundar sig i ett klagomål som Towercast S.A.S.U. (”Towercast”) lämnade in till den franska konkurrensmyndigheten i november 2017. Towercast gjorde gällande att TDF Infrastructures (”TDF”) förvärv av konkurrenten Itas SAS (”Itas”) (”Transaktionen”) i juni 2016 utgjorde ett missbruk av TDF:s dominerande ställning på den franska marknaden för sändning av markbunden TV. Innan förvärvet var Itas och Towercast de enda konkurrenterna till TDF på marknaden. Efter TDF:s förvärv av Itas fanns det således endast två aktörer kvar på den relevanta marknaden: TDF och Towercast. Transaktionen överskred inte tröskelvärdena för anmälningsplikt enligt varken fransk nationell rätt eller EU-rätt och hänsköts inte heller till EU-kommissionen enligt artikel 22 i EU:s koncentrationsförordning, varför förvärvet inte blivit föremål för någon förhandsbedömning av den franska konkurrensmyndigheten eller EU-kommissionen.

Den franska konkurrensmyndigheten avslog Towercasts klagomål med motiveringen att förbudet mot missbruk av dominerande ställning enligt artikel 102 i EUF-fördraget inte kunde tillämpas såvida agerandet inte kunde skiljas från själva Transaktionen, vilket inte var vid handen i detta fall. Towercast överklagade beslutet till Apellationsdomstolen i Paris som beslutade att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Frågan till EU-domstolen avsåg huruvida en företagskoncentration som inte har varit föremål för en förhandsprövning enligt nationell rätt eller EU-rätt kan undersökas av en nationell konkurrensmyndighet i form av ett eventuellt missbruk av dominerande ställning, som är förbjudet enligt artikel 102 i EUF-fördraget.

I sitt förslag till avgörande inleder generaladvokaten med att konstatera att artikel 102 i EUF-fördraget är direkt tillämplig och att det saknas stöd för eventuell spärrverkan för dess genomförande i EU:s koncentrationskontrollsförordning. Enligt generaladvokat Kokott kan inte de tröskelvärden som föreskrivs i nationell lagstiftning eller i EU:s koncentrationskontrollförordning, som dessutom utgör sekundärrätt, hindra den direkta effekten av artikel 102 i EUF-fördraget. Generaladvokaten konstaterar vidare att funktionen av och systematiken för EU:s regler kring skydd mot snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden talar för en kompletterande tillämpning av artikel 102 i EUF-fördraget på företagskoncentrationer. Transaktioner som har varit föremål för förhandskontroll enligt lagstiftning för koncentrationskontroll kan däremot inte senare granskas enligt artikel 102 i EUF-fördraget, av rättssäkerhetsskäl (GA Kokott:s förslag till avgörande i mål nr C-449/21, Towercast).

Det återstår att se om EU-domstolen håller med generaladvokat Kokott. Något datum för när slutligt avgörande publiceras finns inte i skrivande stund. Om EU-domstolen fastställer generaladvokatens slutsats kommer det innebära att de nationella konkurrensmyndigheterna, och EU-kommissionen, har ytterligare ett verktyg för att pröva koncentrationer efter att de genomförts även om de inte når upp till tröskelvärdena för anmälningsplikt. Företag med stark marknadsmakt måste således beakta denna aspekt vid förvärv direkta konkurrenter, men även förvärv av företag som är aktiva i ett tidigare eller senare led i värdekedjan om ett sådant förvärv stärker det starka företagets marknadsmakt. Denna efterhandskontroll torde dock inte beröra alltför många företag, eftersom det krävs att konkurrensmyndigheten kan bevisa att det förvärvande företaget har en dominerande ställning vid tidpunkten för förvärvet.