Lagrådsremiss om en effektivare upphandlingstillsyn

Otillåtna direktupphandlingar anses utgöra särskilt allvarliga överträdelser av upphandlingslagstiftningen, vilken utgår från att alla intresserade leverantörer ska få vara med och konkurrera om de offentliga kontrakten på lika villkor. Den 25 maj 2023 överlämnade regeringen en lagrådsremiss* för en effektivare upphandlingstillsyn till Lagrådet. Förslagen i lagrådsremissen syftar till en effektivare tillsyn av offentliga upphandlingar och innehåller flera förslag på ändringar i upphandlingsregelverket. Bland annat ges Konkurrensverket, som är tillsynsmyndighet över offentlig upphandling, större befogenheter. De nya reglerna förväntas träda i kraft den 1 januari 2024.

De tre viktigaste förslagen till ändringar är att:

• Konkurrensverket föreslås själv få fatta beslut om upphandlingsskadeavgift som första instans.
• Tidsfristen för att besluta om upphandlingsskadeavgift föreslås förlängas till två år.
• Taket för upphandlingsskadeavgiften föreslås höjas från 10 miljoner kronor till 20 miljoner kronor.

Konkurrensverket föreslås bli första instans vid beslut om upphandlingsskadeavgift

Om en upphandlande myndighet ingår ett avtal med en leverantör utan att följa upphandlingslagstiftningens krav på annonsering, s.k. otillåten direktupphandling, kan Konkurrensverket idag ansöka hos förvaltningsrätten att myndigheten eller enheten ska åläggas en upphandlingsskadeavgift.

I lagrådsremissen föreslås att Konkurrensverket själv ska få besluta om upphandlingsskadeavgift som första instans. Konkurrensverkets beslut om upphandlingsskadeavgift ska kunna överklagas till förvaltningsdomstol. Konkurrensverket har redan möjlighet att fatta beslut som första instans på andra områden, bl.a. om en konkurrensskadeavgift vid överträdelser av konkurrenslagen.

Förslaget har bedömts kunna medföra effektivitetsvinster, bl.a. då det ökar incitamenten för de som är föremål för tillsyn att redan under Konkurrensverkets utredning föra fram alla relevanta fakta. Vidare kan en senare process i domstol effektiviseras till att endast omfatta tvistiga frågor, vilket även innebär en effektivitetsvinst för domstolarna. Konkurrensverkets tidigare erfarenhet från konkurrensrätten visar nämligen att överklaganden av beslut inte alltid omfattar hela beslutet. Någon förändring av bevisbördan är inte avsedd, utan det är alltjämt Konkurrensverket som har bevisbördan för de omständigheter som läggs till grund för upphandlingsskadeavgift.

Tidsfristen för att besluta om upphandlingsskadeavgift föreslås förlängas till två år

Idag måste Konkurrensverket lämna in en ansökan om upphandlingsskadeavgift till förvaltningsrätten inom ett år från att ett avtal slöts. Om det pågår ett mål om ogiltigförklaring av kontraktet, ska ansökan i stället lämnas in inom sex månader från ett lagakraftvunnet avgörande i sådant mål.

Regeringen föreslår nu att Konkurrensverket ska besluta om upphandlingsskadeavgift inom två år från det att ett kontrakt som utgör en otillåten upphandling slöts, om ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet. Syftet med att förlänga tidsfristen är, enligt regeringen, att en längre frist ger bättre förutsättningar för en effektivare tillsyn av otillåtna direktupphandlingar. Konkurrensverket har påtalat att myndigheten får skriva av ett stort antal utredningar till följd av att den nuvarande fristen om ett år är för kort och att en vanlig orsak är att avtalet har ingåtts för mer än ett år sedan eller att Konkurrensverket inte hinner utreda ärendet tillräckligt under ettårsfristen. Förslaget skulle också innebära att Konkurrensverket kan utreda mer komplexa och omfattande ärenden.

Taket för upphandlingsskadeavgiften föreslås höjas till 20 miljoner kronor

Idag gäller att upphandlingsskadeavgiften kan uppgå till maximalt 10 miljoner kronor, samtidigt som avgiften inte får överstiga 10 procent av upphandlingens värde. Med de föreslagna reglerna ska det högsta beloppet istället uppgå till 20 miljoner kronor, men får fortfarande inte överstiga 10 procent av upphandlingens värde. Det tak som gäller idag innebär att upphandlingar av mer betydande värden inte beivras proportionellt lika hårt som andra upphandlingar. Eftersom Konkurrensverket genom den längre preskriptionsfristen också får längre tid på sig att upptäcka och utreda mer komplexa ärenden, finns anledning att också höja upphandlingsskadeavgiften för att kunna beivra upphandlingar till större värden på ett mer proportionellt sätt i förhållande till upphandlingar av lägre värden.

Andra föreslagna ändringar

Lagrådsremissen innehåller också förslag på ytterligare ändringar:

• En tidsfrist om 30 dagar föreslås för upphandlande myndigheters och enheters skyldighet att slutföra dokumentationen om genomförandet av en upphandling efter att avtal ingåtts eller beslut om avbrytande av upphandlingen har fattats. Detta gäller även för den individuella rapporten som ska upprättas för varje kontrakt som tilldelas, ramavtal som ingås och dynamiska inköpssystem som inrättas.
• Konkurrensverket föreslås få möjligheten att förelägga upphandlande myndigheter eller enheter att besluta om riktlinjer för direktupphandlingar. Konkurrensverket ges dock ingen befogenhet att förena sådana förelägganden med vite. Det finns redan idag en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att besluta om riktlinjer för direktupphandling Även om det finns en skyldighet att anta riktlinjer för direktupphandling och Konkurrensverket nu ges möjlighet att meddela förelägganden om att anta sådana, finns inget krav på innehållet i sådana riktlinjer och inte heller något rättsligt krav på att myndigheten måste följa sina riktlinjer. I denna del framstår därför förslaget som tandlöst.
• Slutligen innehåller lagrådsremissen en ändring av mer administrativ karaktär, genom att bestämmelserna om tillsyn och upphandlingsskadeavgift föreslås slås samman i ett gemensamt kapitel i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna samt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner. Idag finns bestämmelserna om tillsyn och upphandlingsskadeavgift i separata kapitel i respektive lag.

* Lagrådsremiss – En effektivare upphandlingstillsyn