Möjlighet till ändringar i offentliga kontrakt med anledning av omvärldsläget

Vi får just nu många frågor om möjligheten att ändra i offentliga kontrakt med anledning av omvärldsläget. För många leverantörer har kriget i närområdet medfört behov av ändringar av ingångna kontrakt, exempelvis till följd av oförutsedda kostnadsökningar eller brist på råvaror. Upphandlingsregelverket medger att ändringar av redan ingångna kontrakt kan ske, under vissa förutsättningar.

Det rådande omvärldsläget med covid-19-pandemin och krig har medfört behov av ändringar av många redan ingångna offentliga kontrakt. Många leverantörer och upphandlande myndigheter ställs inför frågan om möjligheterna att ändra avtalsvillkor om bland annat priser och leveranstider till följd av dessa yttre omständigheter som parterna inte hade kunnat förutse. Utgångspunkten enligt upphandlingslagstiftningen är att ingångna kontrakt inte får ändras under avtalstiden. Upphandlingslagarna innehåller dock vissa bestämmelser som möjliggör sådana ändringar, så länge villkoren i dessa bestämmelser uppfylls. För att frångå huvudregeln om att offentliga kontrakt inte får ändras utan att en ny upphandling genomförs krävs alltså stöd i upphandlingsregelverket.

Vi vill lyfta fram två av de ändringsmöjligheter i upphandlingslagstiftningen som kan aktualiseras med anledning av det rådande omvärldsläget. Båda förutsätter att leverantören och den upphandlande myndigheten är överens om att göra en ändring av avtalet.  

Ändringar som är av mindre värde

Upphandlingslagstiftningen tillåter att parterna i ett offentligt kontrakt kommer överens om ändringar som innebär att ökningen (eller minskningen) av kontraktets värde är lägre än både gällande tröskelvärde och 10 % av kontraktets värde (om kontraktet avser varor eller tjänster) eller 15 % av kontraktets värde (om kontraktet avser byggentreprenad). Om flera ändringar görs, får de inte tillsammans överstiga dessa gränser. En ytterligare förutsättning är att ändringen inte får leda till att avtalets övergripande karaktär ändras.

Ändringsbehov som uppkommer till följd av oförutsebara omständigheter

Parterna i ett offentligt kontrakt får också komma överens om ändringar när behovet av ändringen har uppstått till följd av yttre omständigheter som den upphandlande myndigheten inte förutsåg eller borde ha förutsett vid beslutet att tilldela kontraktet. Det ska typiskt sett vara fråga om force majeure-liknande situationer. Såväl covid-19-pandemin som krig i närområdet bör utgöra sådana oförutsebara händelser som avses.

Vid ändringar som görs till följd av oförutsebara omständigheter gäller att värdet på kontraktet inte får öka med mer än 50 %. Precis som vid ändringar av mindre värde gäller att ändringen inte får leda till att kontraktets övergripande karaktär ändras.

Leverantörer som behöver ändra i redan ingånget kontrakt bör vara beredda att styrka ändringsbehovet för den upphandlande myndigheten, för att myndigheten ska säkerställa att det föreligger ett orsakssamband mellan den ändring som begärs och den oförutsedda omständigheten. I detta sammanhang bör också beaktas vilken information som är lämplig att dela med den upphandlande myndigheten, då många upphandlande myndigheter omfattas av offentlighetsprincipen.