Ny dom om utländska direktinvesteringar – Högsta domstolen tar ställning till processuell tillämpning av en MFN-klausul

Den 26 juni 2026 meddelade Högsta domstolen sitt avgörande i mål nr T 9380-24 rörande processuell tillämpning av en mest-gynnad-nations-klausul (”MFN-klausul”) i en internationell investeringstvist mellan en investerare och en stat. Beroende på ordalydelsen i investeringsskyddsavtalet kan en MFN-klausul omfatta tvistlösning och användas för att ändra tvistlösningsmekanism och därigenom grunda behörighet för en skiljenämnd.

Bakgrunden till målet

Enligt ett bilateralt investeringsskyddsavtal mellan Förenade kungariket och Georgien (”Investeringsskyddsavtalet”, grundfördraget) har båda staterna åtagit sig att skydda investerare från den andra staten avseende investeringar inom sitt territorium. Investeringsskyddsavtalet innehåller en så kallad MFN-klausul i artikel 3, som i allmänna ordalag förbjuder respektive stat att behandla investerare från den andra staten mindre förmånligt än investerare från tredje länder. MFN-klausulen i artikel 3(3) lyder: “For the avoidance of doubt, it is confirmed that the treatment provided for in paragraph (1) and (2) above shall apply to the provisions of Articles 1 to 11 of this Agreement”.

Artikel 8 i Investeringsskyddsavtalet anger att respektive avtalsslutande stat samtycker till att eventuella tvister med investerare från den andra avtalsslutande staten avseende investeringar i sitt territorium ska lösas genom skiljeförfarande enligt Konventionen om biläggande av investeringstvister mellan stat och medborgare i annan stat (”Washingtonkonventionen”) vid det internationella centret för lösning av investeringstvister (”ICSID”) som exklusivt forum. Enligt artikel 25(2)(a) i Washingtonkonventionen kan en fysisk person inte inleda ett skiljeförfarande vid ICSID mot en stat där personen själv är medborgare.

En individ som vid tiden för de påstådda överträdelserna av Investeringsskyddsavtalet var medborgare i både Förenade kungariket och Georgien (”Investeraren”) ville inleda rättsliga förfaranden mot Georgien avseende investeringar i Georgien. Efter att först ha sökt interimistiska åtgärder genom ett interimistiskt skiljeförfarande enligt SCC Skiljedomsregler, påkallade Investeraren därefter ett skiljeförfarande vid SCC Skiljedomsinstitut (”SCC”) vid Stockholms Handelskammare. Det fanns ingen hänvisning till skiljeförfarande vid SCC i Investeringsskyddsavtalets tvistlösningsbestämmelse. Investeraren åberopade därför Investeringsskyddsavtalets MFN-klausul tillsammans med tvistlösningsmekanismen i artikel 10 i ett annat investeringsskyddsavtal som Georgien hade ingått, det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och den belgisk-luxemburgiska ekonomiska unionen (”BLEU”, jämförelsefördraget). Enligt jämförelsefördraget hade en investerare möjlighet att välja mellan olika fora, inklusive ICSID och skiljeförfarande vid SCC.

Georgien invände mot skiljenämndens behörighet och gjorde bland annat gällande att staten inte hade samtyckt till skiljeförfarande vid SCC. I en partiell skiljedom avseende skiljenämndens behörighet den 31 augusti 2022 fann nämnden dock att den var behörig att pröva tvisten och avslog därmed Georgiens invändning. Georgien begärde därefter att Svea hovrätt skulle pröva frågan om skiljenämndens behörighet i enlighet med 2 § lagen (1999:116) om skiljeförfarande (”LSF”).

I sin dom den 12 november 2024 i mål nr T 11278-22 fastslog Svea hovrätt att MFN-klausulen i Investeringsskyddsavtalet inte var tillämplig på tvistlösning och att skiljenämnden därför saknade behörighet. Till grund för sin bedömning fokuserade hovrätten särskilt på MFN-klausulens ordalydelse och noterade att den del av bestämmelsen som avsåg dess räckvidd, artikel 3(2), inte hänvisade till tvistlösning. Hovrätten beaktade även skillnaden mellan att lätta på processuella tidsfrister och att ändra skiljeforum, särdragen med ICSID-systemet och att Investeringsskyddsavtalet angav ICSID som exklusivt forum baserat på den ”föredragna” versionen av Förenade kungarikets modellavtal för investeringsskyddsavtal.

Investeraren överklagade Svea hovrätts dom till Högsta domstolen (”HD”), som meddelade partiellt prövningstillstånd avseende frågan om skiljenämndens behörighet baserad på MFN-klausulen.

Högsta domstolens bedömning

HD inledde med att hänvisa till artiklarna 31 och 32 i Wienkonventionen om traktaträtten, vilka reglerar traktattolkning och även anses ge uttryck för sedvanerätten. En traktat ska därför tolkas i god tro, i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och i ljuset av traktatens ändamål och syfte. Detta avser främst traktatens text, varför ordalydelsen generellt antas vara ett korrekt uttryck för partsavsikten.

HD:s bedömning fortsatte i tre steg. Först prövade domstolen huruvida MFN-klausulen i Investeringsskyddsavtalet var tillämplig på tvistlösning. HD konstaterade att syftet med en MFN-klausul är att förhindra diskriminering mellan investerare och att bestämmelsens räckvidd beror på tolkningen i det enskilda fallet. En uttrycklig angivelse kan därför få avgörande betydelse. En MFN-klausul kan dock enbart tillämpas på det som omfattas av grundfördragets materiella tillämpningsområde, den så kallade principen om ejusdem generis. Sett till ordalydelsen i artikel 3(3) i det förevarande fallet, noterade HD att bestämmelsen uttryckligen var tillämplig på artikel 1 till 11, inklusive tvistlösningsmekanismen i artikel 8. Detta ansågs tala med styrka för en processuell tillämpning av MFN-klausulen, vilket ytterligare understöddes av formuleringen i artikel 3(3): ”For the avoidance of doubt it is confirmed…”. Eftersom MFN-klausuler ofta är allmänt hållna kunde enligt HD en mer specifik tvistlösningsklausul inte anses vara lex specialis i förhållande till den. Enligt HD var det inte heller av avgörande betydelse att flera andra artiklar som artikel 3(3) hänvisade till inte kunde vara relevanta för mest-gynnad-nations-behandling. Det relevanta var om MFN-klausulen kan tillämpas på bestämmelsen i fråga, inte vilken eventuell effekt hänvisningar till andra artiklar kan få. HD noterade även att likalydande MFN-klausuler hade ansetts tillämpliga på tvistlösning i andra sammanhang. Domstolen konstaterade därför att MFN-klausulen i Investeringsskyddsavtalet var tillämplig på tvistlösning.

Som andra steg i bedömningen vände sig HD till frågan om huruvida MFN-klausulen kunde grunda skiljenämndens behörighet. Enligt HD innehåller investeringsskyddsavtal ofta så kallade diagonala tvistlösningsbestämmelser som ger investerare rätt att påkalla skiljeförfarande mot en värdstat, och en sådan bestämmelse utgör statens stående anbud om skiljeavtal. Genom att påkalla ett skiljeförfarande accepterar investeraren ett sådant anbud. En stats otvetydiga samtycke är nödvändigt för en skiljenämnds jurisdiktion, men detta samtycke behöver inte uttryckas i någon särskild form. Om en MFN-klausul uttryckligen omfattar tvistlösning och både grundfördraget och jämförelsefördraget innehåller diagonala tvistlösningsbestämmelser utgör enligt HD principen om ejusdem generis generellt inget hinder, även om tvistlösningsmekanismerna i övrigt skiljer sig åt i väsentliga delar. HD konstaterade att det principiellt måste vara möjligt för en stat att samtycka till en viss typ av skiljeförfarande genom en MFN-klausul tillsammans med tvistlösningsbestämmelsen i ett jämförelsefördrag. Om en sådan konstruktion kan anses otvetydig kan det enligt HD inte vara nödvändigt att grundfördraget ens innehåller ett generellt samtycke till skiljeförfarande. I ett sådant fall måste tillämpningen av MFN-klausulen anses vara en förutsebar konsekvens av statens egna handlande och utgör inte något undantag från kravet på samtycke.

Utifrån ordalydelsen i artikel 3(3) ansåg HD att det inte fanns några begränsningar i bestämmelsens tillämplighet och att ingen sådan begränsning kunde utläsas ur Investeringsskyddsavtalets ändamål och syfte. Eftersom både grundfördraget och jämförelsefördraget hänvisade till etablerade skiljerättsliga tvistlösningsmekanismer kunde inte heller principen om ejusdem generis förhindra tillämpning av MFN-klausulen på tvistlösning. HD noterade att även om ICSID-systemet hade vissa särdrag kunde det inte anses så fundamentalt annorlunda från andra etablerade skiljedomsfora att tillämpning av MFN-klausulen förhindrades. Detta stöddes även av att både ICSID och SCC fanns med bland alternativen i jämförelsefördraget. Att artikel 8 i Investeringsskyddsavtalet var baserad på den ”föredragna” versionen av den brittiska modelltraktaten i stället för den ”alternativa” tillmättes inte någon avgörande betydelse. HD konstaterade därför att Georgien genom Investeringsskyddsavtalets MFN-klausul tillsammans med artikel 10 i Georgiens investeringsskyddsavtal med BLEU otvetydigt hade lämnat sitt samtycke till skiljeförfarande vid SCC.

För det tredje prövade HD huruvida jämförelsefördraget medförde en mer gynnsam behandling av investerare. HD framhöll att jämförelsen ska vara objektiv och utgå från en helhetsbedömning av tvistlösningsmekanismerna. Även om det inte ansågs möjligt att avgöra vilken av flera etablerade skiljerättsliga tvistlösningsmekanismer som objektivt sett var den mest gynnsamma, ansågs möjligheten att välja mellan olika fora vara mer fördelaktig än att vara begränsad till ett alternativ. Detta gällde särskilt när tvistlösningsmekanismen i grundfördraget var ett av alternativen som erbjöds i jämförelsefördraget.

HD kom således fram till slutsatsen att artikel 3 i Investeringsskyddsavtalet i förening med artikel 10 i jämförelsefördraget gav skiljenämnden behörighet att avgöra tvisten. Därmed fick Investeraren automatisk och omedelbar tillgång till den mer förmånliga behandlingen i jämförelsefördraget, och artikel 10 blev tillämplig i sin helhet, inklusive vissa krav som isolerat skulle kunna anses vara mer betungande för Investeraren. Eftersom dessa krav inte hade prövats av Svea hovrätt återförvisades målet till hovrätten.

Avslutande kommentarer

HD:s slutsats överensstämmer i stort sett med den linje som skiljenämnderna intog i Garanti Koza mot Turkmenistan (ICSID, mål nr ARB/11/20, Decision on the Objection to Jurisdiction for Lack of Consent, 3 juli 2013) och Krederi mot Ukraina (ICSID, mål nr ARB/14/17, Award, 2 juli 2018), vilka gällde investeringsskyddsavtal med liknande lydelse. Domen fastställer dock inte någon allmän regel om att alla MFN-klausuler är tillämpliga på tvistlösning. HD fokuserade snarare på lydelsen i det specifika avtalet, där klausulens gängse betydelse, avtalets sammanhang samt en objektiv och helhetsmässig jämförelse mellan grundfördraget och jämförelsefördraget alltjämt är avgörande. I de fall där MFN-klausulens ordalydelse ger stöd för det verkar HD dock ha öppnat för en mer långtgående processuell tillämpning, vilket innebär att en MFN-klausul kan användas för att byta tvistlösningsmekanism. I linje med Garanti Koza mot Turkmenistan ansåg HD inte heller att något särskilt skiljedomsforum kunde anses mer förmånligt, utan fann att möjligheten att välja mellan olika forum var mer förmånlig än att vara begränsad till ett alternativ.

HD:s dom kan komma att få praktisk betydelse framöver i förhållande till SCC, eftersom 34 aktiva internationella investeringsavtal hänvisar till skiljeförfaranden vid SCC som ett alternativt forum (SCC, Arbitrating for peace: Stockholm, SCC Arbitration Institute, and ISDS, 2025, s. 13). Detta kan vara särskilt relevant när parter vill utnyttja sådana funktioner i SCC Skiljedomsregler som exempelvis inte finns tillgängliga inom ramen för ICSID-förfaranden, såsom tillgång till interimistiska skiljeförfaranden och en investerardefinition som är begränsad till definitionen i det aktuella investeringsskyddsavtalet i stället för definitionen i Washingtonkonventionen. Det sistnämnda var praktiskt relevant i det förevarande fallet eftersom Investeraren inte kunde utnyttja tvistlösningsmekanismen i artikel 8 i Investeringsskyddsavtalet i sig. Skiljeförfarande enligt Washingtonkonventionen är nämligen inte möjligt när investeraren också är medborgare i värdstaten. Då HD tillämpade en objektiv tolkning var detta inte avgörande i målet, men det var praktiskt betydelsefullt. Det slutliga utfallet kommer dock att bero på lydelsen av den tillämpliga MFN-klausulen i det specifika investeringsskyddsavtalet.

Eftersom många investeringsskyddsavtal inte anger något säte för skiljeförfarandet kommer SCC:s styrelse, i enlighet med artikel 25(1) i SCC Skiljedomsregler, att besluta om sätet för ett skiljeförfarande som inleds hos SCC, såvida parterna inte har kommit överens om något annat. Utifrån SCC:s styrelses praxis väljs ofta Stockholm som säte, förutsatt att det inte finns omständigheter som talar emot detta. Ett sådant fall är när tvisten gäller EU-interna investeringstvister, det vill säga när det underliggande investeringsskyddsavtalet har ingåtts mellan EU-stater. I en sådan situation kommer SCC:s styrelse att besluta om ett säte utanför EU, i syfte att främja verkställbarheten av den efterföljande skiljedomen, eftersom EU-domstolen i sina domar i C-284/16 Achmea och C-741/19 Komstroy har fastställt att skiljeförfaranden i EU-interna investeringstvister är oförenliga med EU-rätten. I övriga fall, när sätet är i Sverige, skulle LSF utgöra tillämplig lex arbitri. Det innebär att prövningar enligt 2 § LSF samt talan om ogiltighet eller klander av en skiljedom enligt 33 och 34 §§ LSF skulle väckas vid svenska nationella domstolar, där HD:s dom kan tillmätas vikt.

Samtidigt har HD:s dom viktiga begränsningar. En investerare som åberopar en MFN-klausul måste fortfarande visa att den relevanta traktatstexten stödjer processuell tillämpning, att jämförelsefördraget erbjuder en mer förmånlig behandling sett till sin helhet och att kraven i den importerade tvistlösningsklausulen är uppfyllda. Eftersom ingen av parterna i målet hade anknytning till Sverige är det oklart exakt vilken betydelse avgörandet kan få för exempelvis svenska investerare utomlands. I nuläget finns det inget bilateralt investeringsskyddsavtal som Sverige är part till som anger SCC som forum vid en eventuell tvist, även om det multilaterala Energistadgefördraget gör det. Detta skulle dock kunna ändras i framtiden, eftersom regeringen i den svenska utrikeshandelsstrategin har rekommenderat att framtida bilaterala investeringsskyddsavtal ska innehålla en hänvisning till SCC (Utrikesdepartementet, Strategi för Sveriges utrikeshandel, investeringar och globala konkurrenskraft,2023, s. 13).

Många av Sveriges bilaterala investeringsskyddsavtal innehåller för närvarande inte lika tydliga hänvisningar i sina MFN-klausuler till traktaternas tvistlösningsklausuler som Investeringsskyddsavtalet gör, varför det är oklart exakt i vilken utsträckning de klausulerna kan tillämpas på tvistlösning. Det finns dock undantag. Exempelvis har det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Sverige och Peru (SÖ 1994:22) en liknande konstruktion som Investeringsskyddsavtalet, där traktatens MFN-klausul i artikel 3(3) hänvisar till artikel 1–10, varav artikel 8 innehåller tvistlösningsmekanismen.

De exakta konsekvenserna av HD:s dom för både svenska och andra investerare återstår att se. Oavsett utgör HD:s dom dock ett noterbart tillskott till den fragmenterade internationella praxisbildningen om processuell tillämpning av MFN-klausuler.