Tredjelandsaktörer utan frihandelsavtal ska inte garanteras tillträde till svenska upphandlingar

EU-domstolen har klargjort att tredjelandsaktörer som saknar frihandelsavtal med EU inte har rätt att åberopa EU:s upphandlingsdirektiv och kräva att deras anbud ska behandlas lika i förhållande till de anbud som lämnats av anbudsgivare i medlemsstaterna och anbudsgivare från tredjeländer som har frihandelsavtal med EU. Eftersom den svenska lagstiftningen inte gör skillnad på leverantörer från tredjeland utan frihandelsavtal har lagstiftningen inte varit förenlig med EU-rätten och behöver därför ändras. En utredning har nu lämnat förslag på hur upphandlingslagarna ska ändras, vilka ger upphandlande myndigheter och enheter större möjlighet att välja bort leverantörer till följd av leverantörens nationalitet eller ursprung.

EU-domstolens domar i Kolin och Qingdao

EU‑domstolen har i Kolin och Qingdao-målen (mål C‑652/22 och C‑266/22) slagit fast dels att tredjelandsaktörer utan frihandelsavtal med EU inte åberopa upphandlingsdirektivet och kräva likabehandling med anbudsgivare från EU:s medlemsstater eller länder med frihandelsavtal, dels att frågor om tredjelandsleverantörers tillträde till upphandlingsförfaranden omfattas av EU:s gemensamma handelspolitik. Det innebär att endast EU har befogenhet att lagstifta om tillträde till unionsmarknaden för leverantörer från tredjeländer som saknar frihandelsavtal med EU.

Av EU-domstolens praxis följer att det är upp till den upphandlande myndigheten att välja om leverantörer från tredje land som saknar frihandelsavtal med EU ska tillåtas delta i en upphandling och, om de tillåts att delta, om en justering ska ske av resultatet av jämförelsen mellan sådana leverantörers anbud och andras anbud för att reflektera skillnaden i deras rättsliga ställning.

De svenska lagarna är inte förenliga med unionsrätten

I dagsläget ger den svenska upphandlingslagstiftningen i praktiken alla leverantörer tillträde till upphandlingsförfaranden på lika villkor, oberoende av nationalitet. Även leverantörer från tredjeländer som saknar frihandelsavtal med EU ges därmed möjlighet att åberopa de rättigheter som följer av upphandlingsdirektiven.

Denna ordning är inte förenlig med EU‑rätten, i ljuset av Kolin och Qingdao-målen. Det finns därför ett behov av att ändra den svenska lagstiftningen.

Dessutom är en konsekvens av den nuvarande regleringen att leverantörer från antagonistiska stater kan delta i kritiska upphandlingar i Sverige som rör kritisk infrastruktur eller försörjningsberedskap och då kan få tillgång till skyddsvärda intressen eller uppgifter. Med hänsyn till det försämrade omvärldsläget har regeringen ansett att lagstiftningen behöver ändras även av detta skäl för att bättre ta hänsyn till risker kopplade till nationell säkerhet.

Utredningens förslag

Utredningen föreslår att alla fyra upphandlingslagar ska kompletteras med undantagsbestämmelser som anger att lagarna inte gäller i förhållande till tredjelandsleverantörer, förutom om det krävs till följd av att EU har ingått ett avtal som ger leverantörer från det aktuella landet tillträde till EU:s upphandlingsmarknad. Undantaget är lite annorlunda formulerat i försvarsupphandlingslagen, där det istället hänvisas till att lagen inte gäller tredjelandsaktörer, förutom om det krävs enligt en internationell överenskommelse.

Eftersom tredjelandsleverantörer från stater utan relevanta avtal inte omfattas av lagarna har de inte rätt att åberopa bl.a. de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna och ges därmed inte tillträde till upphandlingsförfaranden i Sverige på lika villkor som leverantörer från EU eller stater med frihandelsavtal.

Däremot innebär förslaget inte att sådana tredjelandsleverantörer förbjuds från att delta i svenska upphandlingar. Istället kommer det att vara upp till den upphandlande myndigheten eller enheten att bedöma om tredjelandsaktörer ska tillåtas att delta i en upphandling och om de tillåts att delta, om resultatet ska justeras vid jämförelsen med anbud från andra leverantörer. Härigenom ges upphandlande myndigheter och enheter större möjligheter att ta hänsyn till leverantörens nationalitet och att välja bort anbud från antagonistiska stater, förutsatt att det saknas frihandelsavtal med EU.

Förslaget medför även att tredjeleverantörer utan frihandelsavtal inte omfattas av lagarnas bestämmelser om överprövning och skadestånd. Utredningen bedömer istället att flera av de beslut som fattas vid offentlig upphandling potentiellt kan överklagas enligt förvaltningslagens regler om överklagande och ytterst att det möjligen kan finnas en rätt till domstolsprövning enligt Europakonventionen. Utredningen anser också att det inte kan anses uteslutet att berörda tredjelandsaktörer i vissa fall skulle kunna göra gällande en rätt till skadestånd enligt den allmänna avtalsrätten, istället för att stödja sig på upphandlingslagarnas skadeståndsbestämmelser. Utredningen konstaterar dock att det inte på förhand går att avgöra om dessa rättsmedel kommer att vara tillämpliga.

Det kan avslutningsvis konstateras att det redan i dagsläget finns ett visst utrymme för upphandlande myndigheter att välja bort leverantörer på grund av kopplingar till vissa länder. Kammarrätten i Stockholm har i ett avgörande konstaterat att en kravställning, som förutsatte att anbudsgivare inte hade ett visst ägande med koppling till länder som enligt SÄPO utgör ett hot Sverige, var förenlig med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna.

Cederquists tidigare artiklar om EU-domstolens avgöranden och tredjelandsaktörers tillträde till offentliga upphandlingar hittar du här och här.