Svenska bolag med utländskt ägande fick utestängas från upphandling

Kammarrätten i Stockholm har bedömt att det är tillåtet att ställa säkerhetsrelaterade krav som innebär att svenska bolag som har ägare från länder som SÄPO utpekar som hot mot Sverige inte får delta i en upphandling.

Bakgrund

Bakgrunden var att Arbetsförmedlingen i sin upphandling av IT‑arbetsplats, klienter och tjänster ställde ett obligatoriskt krav på att anbudsgivare skulle säkerställa att ingen främmande makt som SÄPO har identifierat som ett hot mot Sverige kunde komma åt, manipulera, avlyssna eller på annat sätt påverka data, mjukvara eller hårdvara.

Det angavs att kravet inte kunde uppfyllas bl.a. om det bland ägarna för anbudsgivaren, tillverkare eller underleverantör fanns en representant för ett land som enligt SÄPO utgör ett hot i och mot Sverige, om representantens ägande eller röstandel översteg tio procent. Det gällde oavsett om ägandet var direkt eller indirekt genom mellanliggande bolag där det finns en sådan representant i ägarskaran.

Kravet medförde att ett svenskt aktiebolag med kinesiskt ägande som översteg tröskelvärdet inte kunde delta i upphandlingen. Det bolaget ansökte därför om överprövning av upphandlingen och ifrågasatte kravet.

Under överprövningsprocessen hänvisade Arbetsförmedlingen till att de datorer som upphandlades ska användas i myndighetens roll som beredskapsmyndighet och kommer att användas av medarbetare som arbetar i roller som omfattas av säkerhetsskydd. Stora mängder mycket känsliga uppgifter skulle därmed hanteras på stationerna.

Arbetsförmedlingen anförde även att kravet baserades på lagar avseende säkerhetsarbete, på en rapport från Nationellt cybersäkerhetscenter om hur myndigheter ska agera i upphandlingar, regeringens säkerhetsstrategi och konstateranden från SÄPO.

Ett svenskt aktiebolag med kinesiskt ägande är fortfarande en svensk leverantör

Arbetsförmedlingen ifrågasatte även om bolaget, till följd av det kinesiska ägandet, hade rätt att föra talan mot kravet och kräva att få delta i upphandlingen på lika villkor som andra leverantörer. Detta med hänvisning till EU-domstolens avgöranden som innebär att leverantörer från tredjeland som saknar frihandelsavtal med EU, vilket Kina inte har, inte kan åberopa de grundläggande principerna i direktivet (se EU‑domstolens domar i mål C‑652/22 Kolin och i mål C­­‑266/22 Qingdao)

Arbetsförmedlingen menade alltså att bolagets ägande medförde att bolaget skulle betraktas som en leverantör från tredjeland. Domstolarna konstaterade dock att det var fråga om ett svenskt aktiebolag med säte i Sverige som därmed hade rätt att åberopa de upphandlingsrättsliga principerna om bl.a. likabehandling.

Huruvida kravet var tillåtet eller inte skulle därmed prövas utifrån de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling och proportionalitet.

Prövningen av kravet

Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning, som var att kravet inte innebar att det var svårare för anbudsgivare från andra medlemsstater än Sverige eller från länder som har frihandelsavtal med EU att delta i upphandlingen. Dessutom fanns sakliga skäl för att göra skillnad på anbudsgivare med koppling till länder som SÄPO har identifierat som ett hot mot Sverige och andra anbudsgivare. Kravet stod därför inte i strid med principerna om icke‑diskriminering och likabehandling.

Kravet var inte heller oproportionerligt beaktat det säkerhetsrelaterade syfte som Arbetsförmedlingen eftersträvade, vilket i sig ansågs vara ett mycket tungt vägande intresse. Vid proportionalitetsbedömningen beaktade domstolen bl.a. att kravet var lämpligt och effektivt för att uppnå det säkerhetsrelaterade syftet och att det inte hade visats att detta syfte kunde uppnås med mindre ingripande åtgärder. Den negativa effekten som kravet medförde för de leverantörer som utestängdes var inte oproportionerlig i relation till det säkerhetsrelaterade syfte som eftersträvades.

Arbetsförmedlingen hade därför rätt att uppställa kravet trots att det kunde utestänga även svenska leverantörer.

Avslutande kommentarer

Det följer av EU-domstolens praxis att upphandlande myndigheter kan välja att utestänga anbudsgivare från tredjeland som saknar frihandelsavtal med EU från sina upphandlingar. Av kammarrättens avgörande framgår att EU-domstolens praxis inte kan utsträckas till att omfatta även svenska aktiebolag med säte i Sverige som ägs av tredjelandsaktörer.

Eftersom bolag som är etablerade inom EU alltså har rätt att åberopa de upphandlingsrättsliga principerna i direktivet även om de har ägare från tredjeland kan aktörer i tredje land utan frihandelsavtal med EU säkerställa en rätt att delta i upphandlingar som genomförs av EU:s medlemsstater genom att etablera dotterbolag inom unionen för att på så sätt få tillträde till EU:s upphandlingsmarknad på lika villkor som inhemska leverantörer.

Här var det istället de säkerhetsrelaterade kraven och det tungt vägande intresset av att förhindra att länder som kan utgöra ett hot mot Sverige kan få tillgång till känsligt material och data som gav Arbetsförmedlingen en rätt att använda sig av ett krav som utestängde även vissa svenska bolag.

Det finns alltså en långtgående möjlighet att ställa stränga säkerhetsrelaterade krav i offentliga upphandlingar, även när kravet utestänger svenska bolag med ett relativt litet utländskt ägande. Det måste dock göras en prövning av om ett krav kan motiveras av säkerhetsintressen i det enskilda fallet.

Det kan konstateras att det krav som ställdes även omfattade ägandet i tillverkare eller underleverantör. Det gjordes dock inte någon prövning av om kravet i denna del var t.ex. tillräckligt transparent eller proportionerligt eftersom den klagande leverantören själv utestängdes direkt genom kravet.

Som kravet på ägande hade utformats tycks det endast ha träffat varje representant, dvs. organisation, bolag eller person under direkt inflytande av sådant tredjeland som SÄPO har identifierat som ett hot. Kravet anger inte uttryckligen att det skulle göras någon samlad bedömning av ägandet om det t.ex. skulle förekomma representanter från flera olika länder som identifieras som hot.

Med hänsyn till det förändrade omvärldsläget är det troligt att vi kommer att få se fler säkerhetsrelaterade krav prövas i domstolarna framöver.

Dom: Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4677-25